Sentencia Penal Nº 323/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4873/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 4873/10-2A (apelación sentencia)- 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 323/2010

Rollo 4873/10-2A (sentencia de apelación P.A.)

P.A. 621-09

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Francisco Sánchez Parra.

En Sevilla a 9 de julio de 2010

Antecedentes

Primero: En fecha uno de febrero del presente año el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los hechos probados que siguen: "1.- Ha resultado probado y así se declara, que en fecha 18 de julio de 2.009, aproximadamente a las 05:15 horas, Severiano y Jose Ángel se encontraban en el Paseo Marqués de Contadero de Sevilla cuando fueron abordados por dos individuos, quienes tras pedirle un cigarro y posteriormente dinero, uno de ellos empleando una botella y posteriormente un tercero que llegó en bicicleta esgrimiendo un cuchillo, comenzaron a registrarlos llegando a sustraerles una cámara fotográfica digital marca Canon, un teléfono móvil Apple y diez euros en efectivo. En el curso del incidente uno de los atacantes propino un mordisco a Jose Ángel quien comenzó a gritar por lo que los tres individuos salieron corriendo y Severiano detrás de ellos. En ese momento uno de ellos, quien llevaba un brazo escayolado, se dio la vuelta y propinó un golpe con la botella en la cabeza de Severiano quien sufrió herida incisa en región frontal izquierda precisando 10 días de curación durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales quedándole como secuela cicatriz lineal de 4 cm de longitud en región frontal izquierda.

2.- En el desarrollo de la investigación policial la fuerza actuante procedió a la entrada el día 24 de julio de 2.009 en el domicilio sito en calle DIRECCION000 n º NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 de Sevilla requiriendo el consentimiento de la propietaria Asunción , de la que se ignora si habitaba dicha vivienda, y una vez en el interior encontraron a Bruno y a Doroteo . En un cacheo superficial a este último le encontraron la cámara digital marca Canon que fue sustraída a Severiano y que este reconoció como propia. A raíz de una foto hallada en dicha cámara se dirigió la investigación contra Genaro .

3.- Las ruedas de reconocimiento judicial practicadas como "prueba anticipada" se formaron por seis individuos, tres de los cuales eran los acusados de origen marroquí y los otros tres súbditos españoles.

4.- En las declaraciones prestadas como "prueba anticipada" por los perjudicados Severiano y Jose Ángel no estuvieron presentes los acusados.."

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: "Que debo Absolver y Absuelvo a Genaro , Bruno Y Doroteo , del delito de robo con violencia del que venían siendo acusados en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales de esta instancia....

En virtud del artículo 983 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede la inmediata puesta en libertad de los tres acusados sin perjuicio de la presentación de los recursos que contra la presente resolución puedan interponerse."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal por los motivos que expone su escrito de formalización; las defensas de los acusados D. Bruno y D. Doroteo solicitaron que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el día 30 de junio del presente año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, si bien donde dice en el primer apartado "por dos individuos" debe decir " por D. Bruno y D. Doroteo ".

NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba transcendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisorias tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- La sentencia de la instancia funda la absolución de los acusados en tres pilares; el primero consistente en la ilicitud de la entrada de la vivienda de los acusados D. Bruno y D. Doroteo , el segundo en la irregularidad procesal de la composición de las ruedas de reconocimiento, en las que los perjudicados reconocieron a los acusados y el tercero en la imposibilidad de ser tenida como prueba preconstituida la declaración de los perjudicados por no estar presentes los acusados ya detenidos.

El recurso de apelación interpuesto por Ministerio Fiscal no cuestiona que las ruedas de reconocimiento no deben formar parte del acerbo probatorio a causa de que las mismas no cumplían los requisitos del artículo 369 de la L.E.Cr . Sin embargo, sostiene que tanto la entrada en la vivienda de los acusados D. Bruno y D. Doroteo si cumple los requisitos que exige la Jurisprudencia tanto del T.C. Como del T.S, por lo que los hallazgos en el interior de dicho domicilio sí han de ser valorados para conformar la convicción judicial, así como que las declaraciones de los perjudicados igualmente se realizaron con las debidas garantías de legalidad constitucional y ordinaria.

Tercero.- Comencemos con las declaraciones prestadas por los perjudicados en el Juzgado de instrucción.

Dichas declaraciones fueron prestadas a los folios 116 a 119 de las actuaciones y en las mismas estuvieron presentes tanto el Ministerio Fiscal como la Señora Letrada que defendía a los acusados. Estos últimos no estaban presentes y precisamente en este extremo funda el Sr. Magistrado de la instancia la imposibilidad de que esas declaraciones formen parte del acerbo probatorio.

Respecto a las declaraciones realizadas en Instrucción por perjudicados extranjeros con breve estancia en España con virtualidad de enervar el principio de presunción de inocencia, sienta la Sentencia del T.S. de 28 de julio de 2009 :

"Es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre , conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas, que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción : a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993 y 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966 , que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales

En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009 , diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

a) La denominada " prueba preconstituída " -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible .

b) La llamada prueba anticipada en sentido propio . Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero , que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2 , que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada (art. 785-1 de la LECr ).

c) La denominada prueba preconstituida , apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se preven como de reproducción imposible o difícil por razones que , aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.

d) Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles . En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr EDL1882/1 que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral .

En el caso que juzgamos, por lo que concierne a las testigos italianas, se trataba de un supuesto de evidente posibilidad de ulterior dificultad en la disponibilidad. Se trata pues del supuesto del apartado c) que cabe denominar de prueba preconstituida impropia. Concurre el cumplimiento de los requisitos indicados. En esa fecha -27 de julio de 2007- de la fase anterior a la del juicio, el procedimiento se seguía como diligencias previas. Examinada la causa al amparo del artículo 899 , hemos comprobado que estuvo presente el Letrado que asumía en tal acto la defensa del imputado. Éste realizó las preguntas que estimó oportunas a la testigo

Ciertamente el Letrado que actuó en tal diligencia de instrucción, no era el mismo que intervino inicialmente, cuyo nombre también se hizo constar en el acta (folios 85 y ss). Pero n o consta ninguna mención de la que derive la improcedencia de la sustitución. La permanencia en sus funciones por parte del Letrado designado de oficio (artículo 31 de la ley 1/1996 de asistencia jurídica) se establece como "un deber profesional" del Letrado. No es, necesariamente, concebida como un derecho del asistido. Ni, por ello, se menciona en la vigente regulación del artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sucesor del invocado artículo 788 precedente. Para esta garantía lo relevante será la efectividad de la asistencia. Por lo que si la sustitución del designado no se traduce en una merma constatable de las posibilidades de defensa, en nada viciará la diligencia en que intervenga el sustituido.

Es decir que concurría el presupuesto de la razonablemente previsible ausencia por domicilio en el extranjero, la inmediación del Juez de Instrucción, la asistencia de Letrado del imputado, la de intérprete, y, en fin, la intervención de dicho Letrado en el interrogatorio. Como dijimos en la citada Sentencia 96/2009 de 10 de marzo , la presencia del imputado en esa diligencia no es exigible, cuando el procedimiento sigue el cauce de las denominadas diligencias previas, por aplicación del artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De lo anterior deriva la validez de tal medio de prueba como utilizable para enervar la presunción de inocencia. No solamente porque, una vez designado Letrado por personal encargo del acusado, nada propuso al respecto de dicha diligencia, sino porque, en el juicio oral, ante la corroborada imposibilidad de disponer de las testigos, se leyó su declaración, dando cumplimiento al artículo 777.2 citado y, también al 730, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . "

Pues bien, en nuestro caso se trata de dos Ttristas Norteamericanos que se ausentaban de España días después de acontecer los hechos, y sus declaraciones en instrucción se realizaron con las debidas garantías recogidas en la jurisprudencia plasmada más arriba, ya que se prestaron por el Magistrado Instructor de la causa, en esos momentos en fase d diligencias previas, y estuvieron presentes tanto la acusación, representada por la Señora Fiscal, como la Señora Letrada de la defensa de los acusados, con la particularidad que la Señora Letrada, que también les defendió en el juicio oral, realizó preguntas a los perjudicados (ver folios 117 y 119). En el juicio oral se leyeron las declaraciones de los denunciantes perjudicados. En suma y por las razones expuestas, procede, en contra del criterio que sienta la sentencia recurrida, considerar validas para enervar el principio de presunción de inocencia de los acusados las declaraciones prestadas por los perjudicados en la instrucción, introducidas en el plenario mediante su lectura, como prevén los artículos 730 y 777.2 de la L.E.Cr .

Cuarto.- Respecto a la entrada, que no registro, de los Policías en el domicilio de los acusados D. Bruno y D. Doroteo , estimamos con el Ministerio Fiscal que es correcta, adecuada a derecho y que no vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18 de la Constitución.

Estimamos que del acta de entrada que consta a los folios 68 y 69 se acredita, en contra d lo razonado por el Sr. Magistrado de la instancia, que la titular del piso, Dª Asunción , estaba presente en el momento de dicha entrada. Así, reza el acta "Una vez en el interior del domicilio, Asunción ha indicado el lugar donde ambos (D. Bruno y D. Doroteo ) se encontraban.

La jurisprudencia del T.S. da validez al consentimiento prestado por el titular del piso o vivienda a entrar.

Establece la sentencia del T.S. de 30 de diciembre de 2008 sobre dicho consentimiento:

"Ante todo, hemos de decir, en cuanto se refiere a la denunciada irregularidad en la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de esta acusada, que, por lo que se refiere a la presencia del interesado durante su práctica, tiene declarado esta Sala que, en principio, el interesado cuya presencia exige el art. 569 de la LECrim . es el titular del domicilio y que deben considerarse válidos y con la consiguiente eficacia jurídica los registros efectuados con ausencia de la persona investigada, siempre que hubiesen presenciado la diligencia el titular del domicilio o, en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, cualquiera de ellos (v., por todas, la STS de 18 de febrero de 2005 ).

Y puntualiza la sentencia del T.S. de 18 de febrero de 2005 :

"Por tanto, el interesado cuya presencia exige el art. 569 LECrim . es el titular del domicilio registrado, cualidad que se ostente con independencia de que se tenga o no la condición de propietario o arrendatario. No es lo relevante la dimensión patrimonial de estos derechos sino el derecho personalismo o la intimidad, que corresponde a quien por cualquier título o sin él tiene en el domicilio que ocupa el ámbito material de su privacidad. Pero al mismo tiempo, en la medida en que la diligencia autorizada judicialmente sea una prueba preconstituida con eficacia demostrativa como prueba de cargo, es interesado el imputado, cuya presencia se dirige a satisfacer exigencias del principio de contradicción, para que aquella tenga validez probatoria.

El hecho de que la cualidad de imputado en el procedimiento y de titular del domicilio registrado normalmente coinciden no debe ocultar que es la segunda laque específicamente determina la condición de interesado "a que se refiere el art. 569 LECrim .". Así resulta claramente de las referencias al interesado contenidas en los arts. 550, 566 y 570 LECrim . Por lo que en definitiva, el interesado cuya presencia exige el art. 569 es el titular del domicilio registrado, que es el que, en su caso, puede consentir la entrada y el que debe recibir la notificación del auto judicial que lo autoriza, sin perjuicio del derecho que al imputado corresponda en su condición de tal de intervenir en la diligencia de registro."

Pues bien, de lo expuesto no cabe duda que la entrada en ese domicilio se realizó con el consentimiento de la titular de la misma, titular que estaba presente cuando los policías accedieron al mismo.

Es más en el domicilio se detuvo a los acusados indicados, pero el cacheo de ellos se efectuó en las dependencia policiales, ya que el instructor del atestado, policía nacional 88.990 (ver folio 9) no estuvo presente en dicha entrada y el mismo ordenó el cacheo una vez que los detenidos estaban en las dependencia policiales. En dicho cacheo se halló al acusado D. Doroteo la cámara fotográfica que resultó ser la sustraída a los perjudicados. En consecuencia, dicho hallazgo en caso alguno estaría contaminado. Por ello, el hallazgo es válido y eficaz para enervar el principio de presunción de inocencia.

Quinto.- Por tanto, para enervar el principio de presunción de inocencia se cuenta con las declaraciones de los perjudicados, las actas de reconocimientos realizadas por los mismos que fueron ratificadas por los perjudicados, la ocupación de la cámara de fotos sustraída a uno de los perjudicados y las propias declaraciones de los acusados mencionados en cuanto a sus posibles contradicciones.

La autoria del acusado D. Doroteo no ofrece dudas, así es identificado por los perjudicados como el autor que tenía una escayola en el brazo derecho y precisamente en el cacheo realizado por los agentes de la autoridad se le ocupó la cámara de fotos, propiedad del perjudicado llamado Severiano , quién reconoce la cámara por dos datos, uno la tarjeta de memoria y dos las pequeñas muescas que la cámara padece a causa del uso. Por otra parte, comete una grave contradicción respecto a la fecha de posesión de la cámara, ya que manifestó que la adquirió un mes antes de ser detenido, dato temporal que mal se compadece con la realidad al ser sustraída la cámara a Severiano dos días antes de ser ocupada a este acusado.

Tampoco las ofrece la autoria de D. Bruno , ya que fue reconocido fotográficamente por ambos perjudicados, y no se trató de un mero reconocimiento, que sabemos en principio solo tiene la condición de un medio de investigación no de un verdadero medio de prueba, ya que ambos perjudicados con toda rotundidad afirman que este acusado fue el asaltante que registró los bolsillos de los mismos para robar todo lo que tuvieran de valor, ratificación del reconocimiento con determinación de los actos ejecutados por este acusado bajo el principio de contradicción al estar presente e intervenir en el interrogatorio de los perjudicados que le inculpan la señora letrada de su defensa.

Así la sentencia del T.S. de 30 de diciembre 2009 sienta:

"la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción". En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado.

Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor". En su sentencia 340/2005, de 20 de diciembre, admite el Tribunal Constitucional "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Sin embargo -sigue diciendo- esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional" y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación".

Pues bien, en el presente caso, no se atisba la posibilidad de que el reconocimiento fotográfico fuera "dirigido por la Policía" ya que los perjudicados no solo identificaron a D. Bruno como uno de los autores del hecho, sino que describieron qué hechos en concreto ejecutó, ratificando el reconocimiento que fue ratificado y explicado en declaración que cumplió el básico principio de contradicción mediante la intervención de la abogada de la defensa de los acusados.

Además, a esta prueba de cargo directa cabe añadir que ambos acusados conviven en la misma habitación, que estaban juntos a la hora de ser detenidos, así como que aparece en la memoria de la cámara fotográfica sustraída en esa noche a Severiano .

Por las razones expuestas, procede con estimación del recurso de apelación interpuesto, estimar que los acusados D. Bruno y D. Doroteo son autores de un delito de robo con intimidación y violencia con uso de arma e instrumento peligroso del artículo 242.1 y 2 del C.P ., así como de una falta de lesiones del artículo 617.1 del C.P . así se infiere de los anteriores razonamientos.

No concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad orinal. Teniendo en cuenta la violencia e intimación empleadas procede imponer a cada uno de los acusados por el delito la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En el orden civil indemnizaran a Severiano en 500 uros por las lesiones y secuelas causadas. Abonaran por mitad las 2/3 partes de las costas causadas en la instancia declarándose de oficio el resto de las costas causadas.

En tal sentido se estima el recurso del Ministerio Fiscal y se revoca parcialmente la sentencia recurrida.

No procede sustituir la pena impuesta a D. Doroteo , ya que la gravedad de los hechos exige el cumplimiento de la condena impuesta, sin perjuicio de que una vez cumplida la pena sea expulsado. En caso contrario, quedaría impune un grave acto con la integridad de las personas no cumpliéndose los fines de prevención especial y general que conlleva el cumplimiento de la pena.

No procede que este tribunal, que no va a ejecutar la pena impuesta, decidir sobre la expulsión solicitada respecto a D. Bruno , sin perjuicio de que esta solicitud sea resuelta por el Juzgado que ha de ejecutar la pena de prisión impuesta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos recurso de apelación objeto de este rollo, revocamos parcialmente la sentencia de la instancia en el sentido de condenar a los acusados D. Bruno y D. Doroteo como autores responsables de un delito de robo con intimidación y violencia con uso de arma e instrumento peligroso y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal a las penas para cada uno de ellos de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por el delito, y a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En el orden civil indemnizaran a Severiano en 500 uros por las lesiones y secuelas causadas.

Abonaran por mitad las 2/3 partes de las costas causadas en la instancia declarándose de oficio el resto de las costas causadas.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictóel día de su dictado. Doy fe.