Sentencia Penal Nº 323/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 1566/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diez.

En el recurso de Casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Alejo y Amanda , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera), con fecha 9/3/2009, en causa Rollo número 24/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 33/2008 del Juzgado de Instrucción número 2 de Badajoz, seguida contra aquéllos por Delito contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el la Procuradora Dña Diana Fernández Castán y Defendido por el Letrado D. Antonio Caro Díez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número Dos de los de Badajoz instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 33/2008 contra Alejo y Amanda , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera, Rollo 24/2008) que, con fecha 9/3/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Fundamentos

1. Se hace necesario examinar en primer lugar el segundo de los motivos del recurso, pues en él, al amparo del art. 8499.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), se denuncia la vulneración del "principio" de la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 de la Constitución (CE ), en relación con el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJ con la consiguiente aplicación indebida del art. 368 del Código Penal (CP ).

En la casación el ámbito de control sobre la presunción de inocencia se extiende a si se ha practicado prueba incriminatoria obtenida y aportada al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinaria; y si, en el curso ilativo de las inferencias, que debe ser expresado, se han respetado las pautas derivadas de la experiencia general, las normas de la lógica y las reglas o principios conocidos de otra ciencia. Véanse sentencia de 3/7./2000 y 7/11/1007 , TS.

La Audiencia ha contado con la declaración, hasta en el juicio, de un testigo perfectamente identificado, acerca de que, siendo drogadicto, venía adquiriendo de Amanda y Alejo , en la vivienda de ellos, "revuelto" de cocaína y heroína, y que, el 5 de mayo de 2008, les había comprado varias papelinas de aquel producto hasta un importe total de cien euros.

Esa declaración coincide, aunque sólo en parte, con la declaración de Amanda , en el Juzgado y asistida de Letrado, sobre que Alejo le ha dado alguna vez de su droga al testigo cuando ha estado "enmonado".

Llegados a este punto ha de traerse a colación la doctrina de esta Sala referente a a que la no ocupación de droga no es obstáculo para que resulten evidentes la actividad del tráfico, y que, aún sin tenencia actual, los verbos nucleares del comportamiento típico pueden ser probados por otros medios; sentencias de 20/2/2006 y 24/1/2004 .

2. Enlaza ese motivo segundo con el primero, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., en cuanto a que se aduce que no consta la calidad y pureza de la droga traficada, y, en consecuencia, no ha sido respetada la doctrina de la Sala sobre la dosis mínima psicoactiva que determinaría la no aplicación del art. 368 CP .

Ciertamente que esta Sala viene señalado la no aplicación del art. 368 CP para casos en los cuales no se alcanza la dosis mínima psicoactiva, mantenida en el Acuerdo de 3/2/2005; pero también establece que la condición de hallarse superada tal dosis mínima puede ser acreditada a través de un juicio de inferencia con base indiciaria; véanse sentencias de 24/2/2005 y 9/2/2006 .

La Jurisprudencia -sentencias de 27/11/2008 y 31/3/2004 - tiene establecida la habilidad de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia si: los indicios son varios, salvo que, tratándose de uno, sea de muy fuerte significación, exista correlación entre los indicios y entre ellos y la conclusión, los hechos-base estén directamente acreditados, y no se aprecie irracionalidad en la inferencia que quede explicada.

Pues bien, la Audiencia hace referencia, en lo que aquí interesa, a los siguientes hechos directamente probados:

a) Los miembros del CNacional de Policía iniciaron las actuaciones por una reyerta determinada por el tráfico de droga, según ratifican en el juicio.

b) Se ha aportado el documento sobre que el testigo drogadicto había extraído cien euros de un cajero automático el día de autos, tal y como declara.

Del conjunto de las citadas pruebas, directa consistente en la declaración del testigo drogadicto, e indirecta, no cabe tachar la inferencia del tribunal a quo como irracional. Mas allá de ello no caben sino elucubraciones sin fortaleza equiparable a la conclusión de la Audiencia; no se alcanza a encontrar motivo sólido en gasto de dinero para droga si ésta no es capaz de originar psicoactiviad sensible.

Los motivos 2º y 1º han de ser desestimados.

3. El tercer motivo aparece deducido bajo el amparo del art. 849.1º LECr ., por inaplicación de los arts. 66 y 68 en relación el art. 21 CP , y trata de fundarse en que"teniendo acreditada una atenuante el coacusado Alejo , sólo disminuye su pena de la del otro (otra) acusado en 50 euros menos de multa".

En el art. 120.3 CE en relación con el 9.3 , que proscribe al arbitrariedad de los poderes públicos, y el art. 24.2 , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, conducen a la necesidad e motivar la última individualización judicial de la pena, como ahora recoge el art. 72 CP .

El art. 368 CP establece, para el supuesta de drogas que causan grave daño a la salud, que la extensión de la multa será del tanto al triplo del valor de la droga. El artículo 377 marca diversos criterios para determinar ese valor: previo final, recompensa o ganancia obtenida o que se hubiera podido obtener.

Aparte de la pena privativa de libertad que ha sido fijada para ambos acusados en el límite legal mínimo, la Audiencia establece la cuantía de las multas en una proporción que respeta la horquilla legal, a partir del dinero invertido para la adquisición de la droga. Ciertamente que, a pesar de apreciar en Alejo una atenuante simple, la diferencia con Amanda en el importe de la multa sólo alcanza cincuenta euros, pero lo pequeño de la diferencia aparece justificado en los fundamentos jurídicos de la sentencia si se atiende a que en ello se expresa, respecto a la atenuante analógica de drogadicción que se aprecia en Alejo , que la merma de las facultades intelectivas y volitivas era"leve".

No han resultado infringidos constitucional u ordinariamente los preceptos aplicables al caso y el tercer motivo también ha de ser desestimado.

4. Con arreglo al art. 901 LECr . ha de declararse no haber lugar al recurso y ser impuestas las costas a los recurrentes.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, han interpuesto Amanda y Alejo contra la sentencia dictada, el 9/3/2009, por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, en proceso sobre delito contra la salud pública y otro a que no se ha extendido el recurso.

Y se imponen a los recurrentes las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez . Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.