Sentencia Penal Nº 323/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 502/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 502/2011.

SENTENCIA Nº 000323/2012

==================================

ILMOS. SRES. :

----------------------------------

Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

==================================

En Santander, a cuatro de Junio de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 364/2009, Rollo de Sala Nº 502/2011, por delito de estafa, contra Alfonso , Benedicto y Zulima , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados por los Procuradores Srs. Macías de Barrio, Nistal Herrera y Arguiñarena Martínez y defendidos por los Letrados Srs. Lavín Miguel, García Fernández y Sánchez Ezcaray, respectivamente.

Ha sido Acusación Particular Dionisio , representado por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. Hidalgo Martínez.

Siendo partes apelantes en esta alzada Alfonso y Dionisio , y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Carolina Santos Mena, y el resto de los acusados, ya referenciados.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintiuno de Febrero de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que los acusados D. Alfonso , D. Benedicto y Dª Zulima , todos ellos mayores de edad, sin que consten sus antecedentes penales; en el mes de Octubre del año 2005, el acusado Alfonso tras haber comprado un vehículo de importación al acusado Benedicto , quien se dedicaba por Internet a la compraventa de vehículos que importaba de Alemania, contactó de nuevo con él para la adquisición de nuevos vehículos, haciendo la función de intermediario entre el comprador y el Sr. Benedicto , a cambio de la obtención de una comisión oscilante entre 1.000 y 1.500 €.

En el desempeño de esta actividad por el Sr. Alfonso , le es encargado por un amigo de su hermano, Dionisio , quien iba a adquirir un vehículo, traer un vehículo marca BMW modelo 320 diesel del año 2004 con mercado 24.300 €, vehiculo que el acusado Sr. Benedicto traería de Alemania, fijándose como fecha de entrega el día 30 de Diciembre de 2005 con toda la documentación, tramitación y legalización del vehículo, apto para la circulación a nombre de Dionisio en nuestro país.

Habiéndose concertado y encargado la compra del vehículo al Sr. Benedicto a través de la gestión efectuada por el Sr. Alfonso , con fecha 9 de Noviembre de 2005 el Sr. Dionisio efectúa el ingreso de la cantidad de 4.000 € a cuenta del precio del vehículo, en el número de cuenta corriente NUM000 correspondiente a la oficina de Banesto de la localidad de Noja, siendo titular de la cuenta bancaria la acusada Zulima , en esa fecha pareja sentimental del Sr. Alfonso , ingreso que se efectuó sin su autorización, conocimiento y consentimiento, efectuándose ulteriormente otros ingresos de dinero destinados la actividad de compraventa de vehículos, sin su autorización.

Igualmente con fecha 16 de Noviembre de 2005 en la misma cuenta bancaria referida, el Sr. Dionisio realiza un ingreso del precio del vehículo de 20.300 €.

Con fecha 31 de Diciembre de 2005, el acusado Sr. Alfonso , tras varios requerimientos a instancia del comprador Sr. Dionisio , le entrega un vehículo que aparentaba coincidir con el vehículo que había adquirido, sin embargo no cumplía con las condiciones, prestaciones y particulares características pactadas al respecto, entregándose con el vehículo una documentación, la cual resultaba inservible para la legalización del vehículo en nuestro país, no coincidiendo las placas de la matricula del vehículo entregado con el adquirido.

El comprador Sr. Dionisio ha efectuado a los acusados Alfonso y Zulima reclamación del dinero entregado por la compra del vehículo, no efectuándose devolución alguna ni legalización del vehículo adquirido al Sr. Benedicto a través del intermediación del Sr. Alfonso .

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Alfonso como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del CP , de un delito de estafa tipificado en el Art. 248.1 y 249 del CP a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a D. Benedicto y Dª Zulima como autores criminalmente responsables de un delito de estafa tipificado en el Art. 248.1 y 249 del Código Penal '.

SEGUNDO : Por Alfonso y por Dionisio , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, excepto la frase ' un vehículo que aparentaba coincidir con el vehículo que había adquirido, sin embargo', que se sustituirá por la frase 'un vehículo de la misma marca y modelo que había adquirido, en concreto un BMW 320 Diesel, con placas de matrícula alemanas, que, sin embargo', y la frase ' no coincidiendo las placas de la matricula del vehículo entregado con el adquirido',que se suprime, manteniéndose el resto igual.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado Sr. Alfonso como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, y absuelve a los también acusados Srs. Benedicto y Zulima .

Frente a ella se alzan en apelación, por un lado, la Acusación Particular en nombre del Sr. Dionisio , y por otro, el acusado condenado. Estudiaremos sus recursos por separado.

Los acusados se opusieron al recurso del Sr. Dionisio , con la excepción del Ministerio Fiscal, que, pese a no haber recurrido en apelación la sentencia ni haberse adherido formalmente al recurso, sin embargo solicitó su estimación parcial; y, en relación al recurso del Sr. Alfonso , la Acusación Particular se opuso al mismo, al igual que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO : RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Alfonso .

El recurso del único acusado condenado postula su libre absolución, alegando error en la valoración de la prueba. Sin embargo, la Sala no considera que haya habido error alguno esencial en la apreciación de la prueba, pues la misma ha sido correctamente apreciada y valorada, llegando este tribunal a la misma apreciación valorativa efectuada por la juzgadora de instancia; lo que sucede es que, aun dando por acreditados los hechos que se describen en el apartado fáctico de la sentencia, con las dos acotaciones modificadas en esta resolución, la Sala entiende que los mismos no son constitutivos de un delito de estafa, sino de un incumplimiento civil -como tácitamente viene a reconocer la juzgadora en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia-, y del único delito del que se inferirían trazas -un presunto delito de falsedad en documento oficial por sustitución de placas de matrícula-, no ha habido acusación por ninguna de las partes acusadoras.

Efectivamente, de todo lo actuado durante la instrucción y en el acto del juicio oral la Sala considera que el acusado recurrente actuaba de intermediario en contratos de compraventa de coches de segunda mano importados de Alemania por el acusado absuelto Sr. Benedicto , labor de intermediación que no hacía gratuitamente, sino a cambio de una comisión; también considera probado que en el caso de autos el denunciante Sr. Dionisio sólo contactó con el Sr. Alfonso , sin haber tenido contacto alguno con el Sr. Benedicto , que se limitó a importar el coche y hacérselo llegar al Sr. Alfonso ; e igualmente consideramos acreditado que el Sr. Dionisio entregó el precio completo del vehículo al Sr. Alfonso , ingresándolo en la cuenta corriente de la novia de éste, la acusada también absuelta Sra. Zulima , cuya cuenta fue utilizada durante un breve espacio de tiempo por el Sr. Alfonso para efectuar los ingresos de los particulares que compraban coches al Sr. Benedicto mediante su intermediación.

Igualmente ha resultado probado que el Sr. Alfonso hizo llegar al Sr. Benedicto el importe del vehículo, excluida su comisión -así lo reconoció éste expresamente ya en su primera declaración judicial (folio 156)-. Y por ello el Sr. Benedicto le entregó el coche al Sr. Alfonso para que éste se lo entregara a su vez al Sr. Dionisio . Lo que sucede es que: a) La documentación entregada, al parecer, era insuficiente para matricular el coche en España; b) El coche, que era de la marca y modelo pactados, un BMW 320 Diesel, sin embargo no satisfizo al comprador, que consideró que no reunía el resto de condiciones pactadas -en concreto el año de fabricación era 2003 y no 2004, y tenía más kilómetros que los que marcaba el cuentakilómetros-.

Que el Sr. Dionisio no mantuvo otro contacto con el Sr. Benedicto distinto del fax remitido por éste (folio 9) -no sabemos si al Sr. Dionisio o al Sr. Alfonso - lo han reconocido todos ellos. Y el hecho de que el Sr. Dionisio ingresara el precio íntegro del coche en dos plazos (4.000 y 20.300 €), no en la cuenta corriente del Sr. Benedicto que se le indicaba en el fax, sino en la cuenta corriente que le indicó el Sr. Alfonso , acredita la intervención de éste de forma directa en el trato. De hecho el Sr. Dionisio no conocía de nada al Sr. Benedicto , siendo el Sr. Alfonso el que trabajaba con él, habiendo intermediado en la compra de otros vehículos importados por dicho señor.

Que el vehículo BMW 320 Diesel fue entregado por el Sr. Benedicto al Sr. Alfonso lo acredita la tenencia por éste del coche, y lo que es evidente es que el Sr. Benedicto no habría entregado el coche si antes el Sr. Alfonso no le hubiera entregado a él el precio del coche excluida la comisión. De hecho, si se examina el extracto de la cuenta corriente de la Sra. Zulima en la que se ingresó por el Sr. Dionisio el importe del coche (folios 173 y 174), observamos que justo después del ingreso de 4.000 € hay un reintegro por importe de 3.800 € y una extracción de cajero de 150 € y justo después del ingreso de 20.300 € hay dos reintegros, uno de 1.350 €, que sería la comisión del Sr. Alfonso , y otro de 19.000 €. También en dicha cuenta se observa un ingreso por otra compra de un coche por un tercero: uno de 14.900 € por la compra de un VW Golf por Isidoro , lo que acredita que, al menos en ese breve período de tiempo, el Sr. Alfonso efectuaba en la cuenta de su novia esos ingresos y reintegros, los cuales ya no volvieron a efectuarse con posterioridad -lo que reafirma la versión de la Sra. Zulima de que los mismos se hicieron de forma puntual y sólo en esos tres casos, y que exigió a su entonces novio que dejara de utilizarla a ella y a su cuenta corriente (folio 258 y acto del juicio)-.

Que el Sr. Alfonso le entregó el coche y la documentación que se le proporcionó al Sr. Dionisio lo acredita el documento fechado el 30-12-2005 (folio 11), y la propia manifestación de éste (folio 189), en la que reconoce tenerlo ' en un garaje de su domicilio'. En dicho documento consta que el Sr. Alfonso -en representación del Sr. Benedicto - entrega al Sr. Dionisio un BMW 320 D, así como la documentación y ' legalizado para circular', constatando igualmente que ' a falta de comprobación de dicha documentación en Tráfico y entregado con placas alemanas', comprometiéndose el Sr. Alfonso ' a legalizarlo'en un plazo máximo de quince días sin gastos para el comprador.

La documentación alemana entregada (folios 213 a 215) por el Sr. Benedicto se corresponde con el vehículo objeto de la compraventa, un BMW 320, con Nº de bastidor NUM001 y con matrícula alemana RG-....-R . Si el documento firmado por el Sr. Alfonso aludía a que el coche se entregó con matrícula alemana, es porque fue así, porque tal documento lo aportó el Sr. Dionisio , y el mismo no habría aceptado un documento y un vehículo que no respondiera a lo que se le entregaba. En consecuencia, el día de la entrega del coche por el Sr. Alfonso , el mismo venía con placas alemanas, no con placas españolas. Con posterioridad, al coche se le colocó una placa de matrícula que no correspondía a ese vehículo, la placa ....NNN . Dicha placa correspondía a otro vehículo, como certificó Tráfico (folio 277). No sabemos, porque no se ha probado, si esas placas de matrícula las puso el Sr. Alfonso , al haberse comprometido ' a legalizarlo'con el Sr. Dionisio . Sí sabemos que no las puso el Sr. Benedicto , porque en el documento se hacía constar que el coche se entregaba al Sr. Dionisio con placas alemanas. Lo cierto es que el Sr. Dionisio aseguró el BMW ofreciendo a la compañía aseguradora esa placa de matrícula. Si lo hizo el Sr. Alfonso , el hecho podría ser constitutivo de un delito de falsedad documental, pero nadie ha acusado al mismo -ni a nadie- de ese delito, por lo que, en virtud del principio acusatorio, no puede condenarse al recurrente por dicho delito.

Lo que, en cualquier caso, se desprende de todo ello es que existió un contrato de compraventa de un coche; que el comprador fue el Sr. Dionisio y el vendedor el Sr. Benedicto , con la intermediación como representante de éste del Sr. Alfonso ; que el comprador cumplió con su obligación, pagar el precio, y el vendedor con la suya, entregar el coche de la marca y modelo pactados (con la salvedad de que el coche se fabricó en 2003 y no en 2004), ahora bien, de forma defectuosa según el denunciante, pues, independientemente de si los extras fueron o no del agrado del comprador, al parecer se entregó con circunstancias mecánicas -más kilómetros de los marcados- que no agradaron al Sr. Dionisio -lo que podría basamentar una acción civil de saneamiento o de resolución por incumplimiento contractual- y con una documentación que, también al parecer, era insuficiente para tramitar su matriculación en España -lo cual también podría dar lugar a una acción resolutoria si tal matriculación deviniese imposible-. Ambas circunstancias se han producido a posterioridel contrato, y, habida cuenta que está acreditado en autos que el Sr. Benedicto ha vendido otros coches importados de Alemania al Sr. Alfonso , no existen suficientes elementos de juicio para concluir que nos encontremos ante un delito de estafa, sino ante un incumplimiento contractual resoluble por la vía civil. La juzgadora a quoasí parece haberlo visto, al no haber hecho pronunciamiento expreso sobre responsabilidades civiles, a pesar de que condena por delito de estafa al recurrente.

El delito de estafa tiene como elemento esencial el engaño, que la doctrina y la Jurisprudencia exigen que sea antecedente y causante, de forma tal que la falacia, la maquinación o la mendacidad sean los elementos determinantes o generadores del perjuicio patrimonial, detectándose un nexo causal entre el engaño y el perjuicio, engaño que tiene ser bastante para provocar el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio de tercero.

En el presente caso se dice que el acusado engañó al denunciante ofreciéndole un coche que luego no respondió a las expectativas creadas en tanto en cuanto no pudo legalizarse y matricularse, y por consiguiente, usarse. Parte la sentencia de que con su intervención como intermediario en la compraventa, el Sr. Alfonso engañó al Sr. Dionisio . El razonamiento quiebra si se considera que el contrato de compraventa a quienes unía era a los señores Dionisio y Benedicto , comprador y vendedor respectivamente. Pero el Sr. Benedicto entregó el coche objeto del contrato, y lo hizo en un plazo de dos meses escasos. Desconocemos si la documentación era suficiente y, si no lo era, no consta en la causa si la documentación aportada por el Sr. Benedicto era o no falsa: la Dirección General de Tráfico, cuando se le cursa el oficio remitido al efecto por el Juzgado instructor, nada dice sobre la documentación entregada por el Sr. Benedicto , limitándose a enviarle al Juzgado una hoja informativa sobre el trámite de matriculación ordinaria de vehículos (folio 280). Y nada más. De ello no puede afirmarse que el contrato de compraventa entre los Srs. Dionisio y Benedicto fuera un 'contrato criminalizado' característico del delito de estafa.

Y tampoco la intervención como intermediario del Sr. Alfonso puede considerarse una 'intermediación criminalizada', pues éste recibe el dinero, lo entrega al Sr. Benedicto , recibe el coche y lo entrega al Sr. Dionisio , cobrando su comisión.

Como recuerda la STS de 8-3-2001 , los denominados negocios civiles criminalizados son aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento (artículos 1.265 , 1.269 y 1.270 ), lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( STS de 1-12-1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( STS de 24-3-1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno ( SsTS de 13-5-1994 y 1-4-1985 entre otras).

En el presente caso no podemos afirmar la preexistencia de un negocio criminalizado -ni el inicial de compraventa, ni la intermediación del recurrente- como mecanismo de consumación de la estafa, pues ni el negocio inicial ni sus posteriores incidencias pueden ser considerados como una pura ficción al servicio del fraude o como un pacto negocial vacío que encerrara realmente una asechanza al patrimonio ajeno para provocar su desplazamiento.

No nos encontramos en ese supuesto. Se compra un coche de segunda mano, importado de Alemania, se paga el precio y se entrega el coche, de la marca y modelo pactados. Existen, además de discrepancias sobre el año de fabricación, los kilómetros reales y algún extra, problemas con la documentación y con la matriculación, ciertamente, pero ello acontece a posteriori, sin que se haya acreditado que ni el denunciante Sr. Dionisio ni el acusado Sr. Alfonso hayan hecho gestiones para solucionar esa cuestión administrativa. No consta qué papeles faltan, ni a quién incumbía aportarlos. Y lo cierto es que, desde que se entregó el coche el 30 de Diciembre de 2005, el denunciante Sr. Dionisio tiene el vehículo en su poder .

El hecho enjuiciado constituiría, en su caso, un incumplimiento civil, y como tal ha de resolverse en la jurisdicción de esa naturaleza.

Por ello procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el único acusado condenado y absolverle del delito imputado.

TERCERO : RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR D. Dionisio .

A la vista de la estimación del recurso interpuesto por el acusado condenado en la sentencia de instancia, es evidente que el interpuesto por la Acusación Particular está abocado al fracaso.

Se pretende por ésta la condena de los acusados absueltos, la aplicación de la agravante de abuso de confianza en el Sr. Alfonso y además la condena de todos ellos como responsables civiles al pago de diversas cantidades.

Ya hemos dicho en el apartado anterior que los hechos no constituyen el delito de estafa imputado. Ni por parte del Sr. Alfonso , ni por parte de los Srs. Benedicto u Zulima .

En lo atinente a la agravante postulada en la condena del Sr. Alfonso , ya se ha explicado por qué los hechos no son constitutivos del delito de estafa, por lo que resulta ocioso aquí repetirlo. Pero resulta incomprensible que -para el negado supuesto de que se hubiera mantenido la condena en la alzada- se postule la agravación de abuso de confianza por el mero hecho de ser el Sr. Alfonso amigo del hermano del denunciante. En el delito de estafa no es aplicable la agravante de abuso de confianza genérica del artículo 22-6º del Código Penal , sino, en aplicación del principio de especialidad, la específica del artículo 250-6º (7º en el año 2005) y en esos casos se requiere que exista abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador: el hecho de que el hermano del denunciante sea amigo del Sr. Alfonso no presupone en éste abuso de confianza alguno, sino una simple y mera relación de conocimiento -él no fue a buscar al Sr. Dionisio , sino éste a aquél-. Por otro lado, el hermano del denunciante lo único que hizo fue poner en contacto a éste con el Sr. Alfonso , por conocer la intermediación del Sr. Alfonso en la compraventa de otros vehículos al Sr. Benedicto en las que no hubo problema alguno (y así lo dijo en su declaración en fase instructoria). Incluso en el negado supuesto de haberse considerado engañoso el contrato de compraventa o la intermediación del Sr. Alfonso , nunca habría sido posible apreciar la agravación específica expuesta.

Por lo que se refiere a los condenados absueltos en la instancia, aparte de reiterar lo dicho en el Fundamento precedente, es menester recordar al recurrente que no es posible revocar un pronunciamiento absolutorio en la alzada cuando las pruebas que se pretende se valoren son de naturaleza personal, como aquí ocurre, pretendiéndose que se valoren las declaraciones del denunciante y de los acusados de distinta forma a como lo ha hecho la juzgadora de instancia.

No podemos decir aquí más que lo que ya hemos dicho en otras sentencias similares, apelando sentencias absolutorias sobre la base de tal planteamiento.

Las sentencias, como es sabido, pueden ser condenatorias o absolutorias, en todo o en parte.

Contra las sentencias condenatorias puede interponerse recurso de apelación, y el Tribunal de alzada puede examinar las pruebas y comprobar si han sido correctamente valoradas para obtener aquel pronunciamiento condenatorio. Si no lo han sido, habida cuenta que se está condenando, puede corregirlas y dictar la sentencia que proceda, bien absolviendo, bien reduciendo la gravedad de la condena (por ejemplo, apreciando atenuantes postuladas pero no apreciadas en la instancia). En todo caso, si confirmara la sentencia, mantendría siempre la apreciación probatoria efectuada por el juzgador que presidió el juicio y por tanto la prueba de cargo, nunca empeorando la situación del condenado; y si la revocase, en todo o en parte, siempre sería a favor del reo.

Contra las sentencias absolutorias, aunque según la legislación procesal vigente formalmentetambién cabe el recurso de apelación, la situación en la que se encuentra el Tribunal de alzada es distinta, porque aunque la prueba que ha de valorar tampoco se habría practicado en su presencia -como en el caso de las sentencias condenatorias-, si entendiese que la prueba pudiera haber sido erróneamente valorada, y pretendiera condenar, sucedería que lo haría a ciegas, sin haber estado en contacto con la prueba, y, lo que es peor, sin que pueda en ningún caso estarlo, porque el juicio, según las leyes procesales penales, no se puede repetir en su integridad en la segunda instancia. Y aquí no se valoraría la prueba practicada por otro Juez distinto pro reo, como se hace cuando se revoca una sentencia condenatoria, sino siempre contra reo, porque revocar para condenar cuando se ha absuelto siempre implica una actuación de empeoramiento procesal .

Por eso el Tribunal Constitucional,en jurisprudencia vinculante ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ha cambiado la situación, y lo ha hecho de forma tal que en la actualidad es virtualmente imposible revocar una sentencia absolutoria -o un pronunciamiento absolutorio en una sentencia que contiene ambos pronunciamientos en relación a distintos acusados-, para condenar.

Los recursos de apelación contra sentencias que son absolutorias -o contra pronunciamientos absolutorios en sentencias que condenan a unos y absuelven a otros- encuentran en la actualidad, con la legislación procesal vigente relativa a aquéllos y, sobre todo, con la interpretación de esta legislación efectuada por el Tribunal Constitucional, con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en especial en los casos Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía ó García Hernández contra España), muy pocas o prácticamente nulas posibilidades de prosperabilidad -cada vez menos, a medida que se va incrementando el cuerpo jurisprudencial que le sirve de base-.

Si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal (es decir, emitidas en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso -bien denunciantes, bien denunciados- o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediación aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia. O lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación.

Pero tal pretensión de que la Sala ad quem-ya sea constituida con tres Magistrados (delitos) o con un Magistrado (faltas)- valore de distinta forma a como lo ha hecho el Juez de instancia tales pruebas personales, sin haberlas oído personalmente -ni poderlas oír, por otra parte, al no prever la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal posibilidad, incluso después de la reforma operada en ella por la Ley 13/2009-, resulta imposible por impedirlo la jurisprudencia, ya suficientemente consolidada, del Tribunal Constitucional, a partir de su STC Nº 167/2002 , y cuyas últimas muestras publicadas son las SsTC Nº 170 y 173/2009 de 9 de Julio , 188/2009 de 7 de Septiembre y 1 y 2/2010 de 11 de Enero , 30/2010 de 17 de Mayo , 127/2010 de 29 de Noviembre ó 45 y 46/2011 de 11 de Abril , jurisprudencia que nos recuerda que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. De no hacerse así, la constatación de la anterior vulneración determinaría también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia fueran las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentase la condena. Pero como sucede que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite la celebración de vista pública en la segunda instancia más que en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba propuesta (que nopodrá ser la prueba practicada en el acto del juicio oral), cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye -el visionado en la alzada de la grabación del juicio- con la inmediación propiamente dicha, como recuerdan las SsTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero ó 30/2010 de 17 de Mayo ) o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto), el resultado material de la doctrina del Tribunal Constitucional citada, como hemos dicho, no es otro que la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas.Alguna sentencia incluso ( STEDH de 16-11-2010 , García Hernández contra España, en su voto concurrente) alude a la necesidad de reformar las leyes procesales al respecto, y en algunos ordenamientos europeos no cabe recurso de apelación en ningún caso contra las sentencias absolutorias, salvo contra aquellas en las que haya habido error en la aplicación del Derecho o exceso en la jurisdicción.

Eso es precisamente lo que ocurre en el presente caso en el que se pretende que la sentencia absolutoria en relación con dos de los tres acusados se revoque en base a la valoración que respecto de lo que dicen las partes efectúa interesadamente quien recurre.

Como las declaraciones prestadas por las partes en el acto del juicio oral no pueden ser valoradas de distinta forma en la segunda instancia, al no haber sido apreciadas directamente por el Tribunal, y no permitirlo expresamente la Ley, sin que ni siquiera la grabación del juicio permita suplir esa inmediación, por prohibirlo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 30/2010 , citada ut supra), el pronunciamiento absolutorio dictado por el Juzgado no podía ser modificado. En ésta y en cualquier otra causa en la que se haya dictado sentencia absolutoria. Tan solo pueden revocarse aquellas sentencias absolutorias en las que, o bien no se modifiquen en absoluto los Hechos Probados por tratarse de una pura cuestión jurídica -en cuyo caso no es preciso oír en la alzada al imputado ( STC Nº 45/2011 de 11 de Abril ) si ha estado asistido por Letrado-, o bien tal modificación traiga causa de una prueba puramente objetiva, susceptible de ser valorada haciendo abstracción total de las declaraciones de las partes -y oyéndose en este caso al imputado en la alzada-. Salvo en estos dos casos, la intangibilidad de las sentencias absolutorias deviene obligada.

En el presente caso el recurso no habría podido prosperar: en primer lugar, porque los hechos no son constitutivos del delito de estafa, como ya se ha dicho; y en segundo lugar, porque el recurrente pretendía que se valorasen nuevamente las declaraciones de las partes según su particular perspectiva.

A la vista de lo expuesto, y como quiera que la cuestión relativa a presuntas responsabilidades civiles ha quedado sin objeto, al no apreciarse responsabilidad penal de la que aquéllas pudieran dimanar, no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto, salvo remitir al perjudicado a la vía jurisdiccional civil para el ejercicio de las acciones sobre resolución contractual que considere oportunas.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, dada la estimación total del recurso del único condenado apelante.

Respecto del recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, no se aprecia en el mismo temeridad o mala fe, por lo que no procede efectuar pronunciamiento sobre costas del mismo en esta alzada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfonso , y desestimando íntegramente el interpuesto por la de Dionisio , contra la sentencia de fecha veintiuno de Febrero de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 364/2009, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos en parte la misma, debiendo absolver, como absolvemos, a Alfonso de la imputación formulada, manteniendo el resto de la sentencia en sus otros pronunciamientos absolutorios, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.