Sentencia Penal Nº 323/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 117/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

Nº Procedimiento : Procedimiento Sumario Ordinario 117/2011

Asunto: 201390/2011

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 7/2011

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº2 DE BAZA

Negociado: L

Contra: Primitivo

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ QUIRANTE

Abogado:. JOSE MARTINEZ GRANADOS

Ac.Part.:

Procurador:

Abogado:

D/Dña. ANTONIA PORCEL CRUZ, Secretario Judicial de la Audiencia Provincial de GRANADA Sección 2.

POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en los autos nº 117/2011 ha recaído Sentencia, del tenor literal:

" S E N T E N C I A NÚM. 323/2012

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

D. Pedro Ramos Almenara.-

En la ciudad de Granada, a once d e mayo de dos mil doce.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 117/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 7/2011 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Baza (Granada) , seguida por delito contra la salud pública contra el acusado Primitivo , nacido en Brive La Gaillarde (Francia), el día NUM000 de 1.979, hijo de Marcel y Monique, con NIE núm. NUM001 y domicilio en Huéscar (Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo del 7 al 8 de noviembre de 2.010, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Sánchez Quirante y defendido por el Letrado D. José Martínez Granados; ejercen la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Concepción Rodríguez Cabezas. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 10 de mayo de 2.012 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito contra la salud pública contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el art. 368 del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de 944 euros con arresto sustitutorio en caso de impago, comiso de la sustancia intervenida y al pago de las costas causadas.

TERCERO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 23:30 horas del día 6 de noviembre de 2.010, el acusado Primitivo , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, conducía el vehículo marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula RO-....-RW por la carretera A-330, km. 3,800, término municipal de Cúllar, partido judicial de Baza (Granada), propiedad de un tercero que se lo había dejado. En ese lugar fue interceptado por agentes de la Guardia Civil de dicha localidad que en ese momento se encontraban realizando un control. Al apreciar al acusado nervioso, efectuaron un registro del vehículo, sin hallar nada relevante, y a continuación manifestaron al acusado que iba a ser cacheado, solicitando éste autorización para orinar, a lo que accedieron los agentes, lo que fue aprovechado por el acusado para sacarse de su ropa interior, y arrojarlo disimuladamente al suelo, un bote de plástico verde en cuyo interior, una vez recuperado por los agentes, hallaron once bolsitas de plástico verde que contenían una sustancia en polvo de color blanco que fue intervenida y que, una vez analizada, resultó ser cocaína, en cantidad neta de 7Ž87 gramos, y con un índice de pureza del 43Ž4 %, a la que se ha atribuido un valor de mercado de 472 euros. No consta que poseyese dicha sustancia para destinarla al tráfico a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como la de 14 de mayo de 1.999 , el derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado. El mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y el propio Tribunal Supremo (cfr . sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/96, de 13 de julio , 628/96, de 27 de septiembre , 819/96, de 31 de octubre , 901/96, de 19 de noviembre , 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Los requisitos repetidamente expresados por nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 ; 14 de mayo , 8 de junio , 30 de noviembre de 1998 y 3 de mayo de 2.001 , entre muchas), son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 de julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras).

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En el presente caso, el resultado del acervo probatorio enfrenta al Tribunal a la valoración de si existen, debidamente acreditados, indicios de destino al tráfico de la cocaína poseída que permitan estimar debidamente desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia y fundar una sentencia de condena.

SEGUNDO.- Examinado el conjunto de las pruebas practicadas en la presente causa, una vez admitida por el acusado la tenencia de la sustancia, que refiere haber comprado en Huéscar a un gitano , habiendo adquirido diez gramos (solicitó que fuesen en roca , pero al ofrecerle la presentación en polvo, ya distribuida, lo aceptó), la distinción entre la tenencia preordenada al tráfico y la destinada al autoconsumo deviene el auténtico thema decidenci del juicio.

Dadas las dificultades que pueden existir para los tribunales en cada supuesto a fin de establecer tal distinción, la jurisprudencia del T. Supremo, en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y para ello, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología recogido por el Pleno no jurisdiccional del T. Supremo de 19.10.2001, se ha fijado el consumo medio diario de substancias diversas poseídas; en el caso de la cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ). En todo caso, se razona en las SSTS. 4422/99 de 26 de marzo y 2063/2002 de 23 de mayo , que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden limitar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento ( SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5 . 12900/2003 de 17.6 ) y el criterio del exceso de las necesidades del autoconsumo, será orientativo, y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

En nuestro caso, las circunstancias en que era poseída la sustancia por el acusado Primitivo no nos permiten concluir de un modo firme, más allá de toda duda razonable, que su propósito fuese destinarla al tráfico a terceros. En primer lugar, la cantidad neta de sustancia detentada se encuentra, aun atendida su pureza, dentro de los márgenes de autoconsumo a que alude la jurisprudencia invocada para trazar la distinción entre posesión preordenada al tráfico o destinada al propio abastecimiento. En segundo lugar, la presentación en dosis de un gramo, aun cuando constituye uno de los más sólidos indicios de la acusación en la medida en que avala un posible destino a terceros en tanto que ya pesada y distribuida en tales cantidades para venderla, donarla, permutarla, etc., ha sido razonablemente explicada por el acusado al manifestar que, pese a haber pedido que le diesen la sustancia en roca, su vendedor se la entregó así y, aun protestando, lo aceptó. En tercer lugar, no se ha acreditado acto alguno de tráfico a terceros. En cuarto lugar, los agentes refieren que tenían noticias de que el dueño de ese vehículo Volkswagen Golf podía dedicarse al trapicheo de droga, pero al pararlo descubrieron que el acusado no era el dueño del coche. En quinto lugar, no han sido halladas en poder del acusado ni cantidades de dinero significativas de la realización de ventas anteriores ni instrumentos de pesaje o de corte de la sustancia.

En definitiva, la valoración conjunta e interrelacionada de estos elementos de convicción no permiten, al criterio de este Tribunal, considerar debidamente acreditada la finalidad de destino al tráfico de la sustancia intervenida. En consecuencia, procede dictar una sentencia absolutoria a favor del acusado, sin perjuicio de acceder a la solicitud contenida en el otrosí II del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, una vez sea firme esta sentencia.

TERCERO.- Las costas deben ser declaradas de oficio ( art. 240,2 LECr ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Primitivo , del delito contra la salud pública del que era acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas causadas. Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma y del atestado instruido, a la Subdelegación del Gobierno de Granada, a los efectos que procedan.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.