Sentencia Penal Nº 323/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 9489/2011 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 9489/11 1D

Juzgado Penal nº 14 Sevilla

A.P. 612/09

SENTENCIA NUMERO 323/2012

Ilmos. Sres.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En la ciudad de Sevilla, a 15 de junio de 2012

Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, el Asunto Penal ñ 612/09 procedente del Juzgado Penal nº Catorce de Sevilla, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada contra el acusado Alonso cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada en el citado Juzgado. La ponencia en esta alzada ha correspondido al Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero .- En fecha 2 de junio de 2011, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Penal nº Cuatro de esta ciudad dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal " Que debo condenar y condeno a Alonso como autor responsable de un delito consumado de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 , y 241.1 del vigente código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia de su artículo 22.8, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con abono del tiempo de privación de libertad que hayan podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo abono en otras responsabilidades, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que, igualmente, debo condenar y condeno al referido Alonso a indemnizar en calidad de responsable civil, a Diego en la cantidad de seis mil ciento veinte euros (6.120 €) como resarcimiento por los efectos de su respectiva propiedad sustraídos y no recuperados y los desperfectos causados en la puerta de su propiedad sin perjuicio de recalcular esta cantidad en ejecución de sentencia a fresultade lo que hubiere podido abonar al perjudicado su seguro de hogar.

Esta cantidad devengará un interés anual igual al legal del dinero que, tras el oportuno requerimiento, dicha cantidad pueda entenderse líquida y exigible.

Se imponen al dicho Alonso las costas causadas en el presente procedimiento. Comuníquese la presente, sin pie de recurso a Diego .

Dedúzcase testimonio de la presente y del acta del juicio oral, transcrita en lo referente a la declaración de Adriana , junto copia de la grabación del Juicio, así como de la presente sentencia y remítase al Juzgado Decano de los de Sevilla para su reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda a los efectos de apertura de procedimiento contra la antedicha Adriana por presunto delito de falso testimonio del artículo 458.1 del código penal ."

Segundo .- Notificada la misma, se interpuso por la Procuradora Dª María de los Angeles Rotllán Casal en nombre de Alonso , recurso de apelación en tiempo y forma en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

Tercero .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se designó ponente al anteriormente mencionado Magistrado.

Cuarto .- No estimándose necesaria la celebración de vista, se procedió a la deliberación del presente recurso.

Quinto .- En la tramitación del recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero .- Por el apelante se impugna la sentencia de instancia al estimar que es nula la prueba de ADN en la se que sustenta su condena, ya que le muestra indubitada de saliva del recurrente fue obtenida sin autorización judicial y mediante un consentimiento viciado, vulnerando su derecho fundamental de defensa consagrado en el art. 24.2 de la C.E . ya que no consta que fuera prestado con asistencia de Letrado y previa ilustración de su derecho de negarse a su practica, ni con conocimiento del objeto o finalidad de su realización. Igualmente, considera nula dicha prueba por no haber sido acordada por la Autoridad Judicial ni existir garantías sobre de conservación y custodia. En consecuencia, solicita la aplicación del artículo 11.1 de la L.O.P.J . y que no se tengan en cuenta el resultado de dicha pericia, y con ello, la absolución por el delito del que viene acusado.

Segundo .- Una vez examinadas las actuaciones y las alegaciones de la parte apelante y del Mº Fiscal, que se opone a la estimación del recurso, debemos confirmar la resolución impugnada, en primer lugar, por cuanto la nulidad pretendida, basada en la necesidad de autorización judicial o en el consentimiento del afectado para la obtención de frotis bucal, no consta que fuera invocada en el acto del plenario, y tampoco lo había hecho la defensa durante las actuaciones, por lo que siendo este Tribunal de un órgano de revisión de las resoluciones del Juez unipersonal, nos está vedado resolver sobre aquellas cuestiones planteadas "ex novo" en el recurso, respecto de las cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse el juez competente para el enjuiciamiento de la causa, cuyo conocimiento es superior al que tenemos para la resolución del recurso, ya que las pruebas se practican en su presencia, y, en este caso, no se grabó la vista de juicio y el extracto de las manifestaciones que contiene el acta de la vista no nos permite conocer los términos completos y exactos empleados en su desarrollo, a diferencia del Juez "a quo" que si lo presidió y sabe lo sucedido en dicho acto y ha podido valorarlos con inmediación.

Por otro lado, porque el recurrente pretende la nulidad de la obtención de una prueba en un procedimiento distinto del enjuiciado, pues de los documentos obrantes en la causa se desprende que la identificación del acusado fue debida a la obtención de frotis bucal en el curso de otras diligencias cuyo resultado, al relacionarlo con la base de datos sobre detección de ADN existente en las dependencias policiales, permitió imputar al acusado por los hechos objeto de esta causa. Petición de nulidad que basa en la supuesta presunción de que la obtención de saliva se realizó de forma ilegal, cuando, como apunta el Mº Fiscal y señala la sentencia del T.S. de 22 de junio de 2011 , " la presunción debe ser justamente la contraria de la obtenida por el autor del recurso; en principio, y hasta tanto no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla-, las actuaciones efectuadas en el curso de una investigación judicial, deben reputarse legalmente efectuadas.

Dicho de otra manera, no existe la más mínima razón para pensar que la extracción de muestras salivares del acusado, no hubiesen sido expresamente autorizada por el mismo, o en otro caso decretada por el Juez actuante" .

Además, la buena fe procesal que debe regir la actuación de las partes obligaba a la defensa a impugnar la prueba pericial examinada o haber expresado las dudas que albergaba sobre la legalidad de su realización con anterioridad a la conclusión del juicio, pues ello hubiera permitido a la acusación poder proponer pruebas que aclararan lo sucedido y no crearle indefensión.

Por otra parte, no podemos considerar ilegal la prueba de ADN por no haber tenido intervención la autoridad judicial en la recogida y examen de las muestras, ya que, como señala la sentencia del TS. de 26 de febrero de 1999 , para un supuesto similar, cual es, la toma de huellas, " los artículos 326 y siguientes de la L.E.Cr . se han de poner en relación con los artículos 282 y 786 segunda del mismo texto legal y con el Real Decreto 769/1987 de 17 de junio regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Estimamos que no se quebranta el artículo 326 de la L.E.Cr . ni se causa indefensión, por el hecho de que las huellas dactilares, obtenidos por los especialistas en identificación, sean remitidas a los respectivos gabinetes científicos"; posibilidad que está también admitida en el artículo 789.3 de la misma Ley adjetiva, que acepta que la Policía Judicial pueda practicar, a instancia del Juez, las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos denunciados y la identificación de las personas que en ellos hayan participado ".

En este sentido, y específicamente para la prueba de ADN, se ha pronunciado el T.S., en acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª de 31 enero 2006, según el cual: " La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial ".

En este sentido, los autos del TS de 13 de febrero de 2006 y 8 de marzo de de 2006, nos dicen, respectivamente, " que en caso de obtención de muestras biológicas para la determinación del ADN, no se produce tal vulneración cuando la Policía Judicial, en ejercicio de las funciones que le atribuye el art. 282 de la L.E.Cr ., toma unas muestras espontáneas y ocasionales, sin suponer ello, una invasión del cuerpo del examinado, y son analizadas en sus laboratorios y puestas en conocimiento del Juez ". Afirmándose en el segundo: " La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial, por lo que la recogida de un esputo arrojado por el acusado en el marco de las diligencias de investigación desarrollada por agentes de la Policía Autónoma Vasca, la realización de un posterior análisis de ADN sobre el mismo y la testifical de los agentes que las llevaron a cabo en el plenario constituyen pruebas válidas a valorar por el órgano enjuiciador ".

En cuanto a la necesidad de asistencia Letrada en la toma de muestras, el T.S. viene señalando reiteradamente que tal asistencia no es necesaria, simplemente, porque nuestra L.E.Cr. no lo exige, y sabido es que sólo es preceptiva la mencionada asistencia letrada en aquellos casos en que la ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el imputado o procesado tenga que estar presente.

El derecho de asistencia letrada al detenido, conforme a lo dispuesto en el art. 17.3 CE , se halla establecido para las diligencias policiales y judiciales " en los términos que la ley establezca" .

Así las cosas, en nuestra LECr aparece regulado ese derecho, pero no hay norma alguna que establezca esa asistencia en la toma de muestras, como tampoco en los registros domiciliarios (STS 922/2005 y 1133/2001 de 8 de septiembre). En el mismo sentido se pronunciaron otras del mismo tribunal: 314/2002, 698/2002, 697/2003, 1146/2003, 429/2004, etc.

En consecuencia, visto que la obtención del frotis bucal tuvo lugar en el curso de una investigación por delitos de robo, estando detenido, lo que presupone previa ilustración de sus derechos, y teniendo en cuenta además, los argumentos señalados en la sentencia de instancia respecto a la cadena de custodia, que damos por reproducidos, debemos rechazar el recurso presentado por estimar ajustada a derecho la decisión combatida, que da respuesta a las alegaciones de la defensa, no así a las que no fueron sometidas a su valoración y que, como hemos indicado, por tal motivo y por los razonamientos antes apuntados, no pueden prosperar.

Tercero .- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María de los Angeles Rotllán Casal en nombre de Alonso , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Penal nº Cuatro de Sevilla en el Asunto Penal nº 612/09, debo confirmar y confirmo dicha resolución, sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.