Sentencia Penal Nº 323/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 281/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCION SEXTA ROLLO DE APELACION (RP) Nº 281/2012 SENTENCIA NÚM. 323/2012 EN NOMBRE DE S. M. EL REY ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ MAGISTRADOS D. CARLOS LASALA ALBASINI D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL En Zaragoza, a veintiséis de septiembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 229/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Zaragoza, Rollo núm. 281/2012 , seguidas por delito de robo con violencia e intimidación, contra Matías , representado por el Procurador D. Antonio Quintilla Lázaro ; y Samuel , representado por el Procurador D. Carlos Berdejo Gracian . Ambos acusados en libertad provisional por esta causa. Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL e Carlos Miguel y Carina , representados por la Procuradora Doña Rosario Visuales Royo y defendidos por la letrada Doña Carmen Esteban Gran. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 9 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta. HECHOS PROBADOS: Sobre las 7'50 horas del día 11 de marzo de 2012, los acusados Matías y Samuel , acompañados de un tercer individuo no identificado, abordaron a Carlos Miguel y Carina que se encontraban sentados en un portal de la calle Burgos de Zaragoza, dando uno de ellos un tirón al bolso que portaba la joven con intención de arrebatárselo. Al resistirse ella y tratar de ayudarla Carlos Miguel le propinaron a él un fuerte golpe en la cara tras lo cual le arrancaron el bolso a Carina y se marcharon.

El agredido Carlos Miguel y Carina solicitaron ayuda de los ocupantes de una ambulancia que pasaba por ahí y saliendo uno de ellos, Constantino , detrás de los saltantes sin perderlos de vista.

Cuando llegaron efectivos de la Policía Nacional al lugar pudieron llegar a detener a los acusados Samuel y Matías que previamente el primero había arrojado algo debajo de un vehículo que luego resultó ser el teléfono móvil que estaba dentro del bolso que le quitaron a Carina y el segundo algo a un contenedor de excrementos de perro que resultó ser un billete de 20 ? y otro de 5 ? que habían en el bolso.

El bolso arrebatado fue finalmente encontrado posteriormente en la calle Tarragona, recuperándose de su interior 3 pendientes. No se recuperaron ni monedas suelta en cuantía no superior a 20 ?, ni un auriculares y otros artículos personales que llevaba también Carina en el interior del bolso y que se han tasado en 40 ?.

Al ser trasladado en el vehículo policial el acusado Samuel golpeó con violencia la puerta del mismo sin que conste causara daño alguno.

Ambos acusados son mayores de edad, nacionales de Marruecos y se encuentra en España en situación administrativa regular.

Matías fue ejecutoriamente condenado con anterioridad por un delito de conducción alcohólica. Samuel carece de antecedentes penales. El tercer agresor de identidad desconocida pudo huir.

Consecuencia de la agresión Carlos Miguel resultó lesionado sufriendo rotura de los huesos propios de la nariz que curaron con necesidad de tratamiento médico de reducción de fractura y férula. Estuvo 1 día de hospitalización, 7 días más impeditivos y 22 más no impeditivos.

Con anterioridad al acto del juicio los acusados indemnizaron a Carlos Miguel y Carina en las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal como indemnización, 1.160 y 60 ?, respectivamente.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de Carlos Miguel y Carina ; y de Matías , alegando los motivos que después se dirán: y admitidos en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo de los recursos el 26 de septiembre de 2012.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular constituida por Carlos Miguel y Carina PRIMERO .- La acusación Particular interpone recurso solicitando en primer lugar que se aplique el artículo 242.3 del Código Penal y se imponga la pena en la mitad superior de la fijada por la ley, pero la realidad es que no se indican en el recurso los fundamentos jurídicos ni fácticos sobre los que se pueda fundar la alegación, que por ello se rechaza. Añadir simplemente que en el juicio oral ninguna prueba se hizo que permitiera apreciar el subtipo agravado del artículo citado. Se rechaza el motivo.

SEGUNDO .- Se impugna en segundo lugar la apreciación de la atenuante de reparación del daño en forma cualificada, lo que ha supuesto una rebaja de las penas en un grado. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012 sobre la citada atenuante nos dice que desaparecido el componente de arrepentimiento que le atribuían Códigos anteriores al de 1995, su razón esencial de ser, en el momento actual, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo ( STS núm. 447/2004, de 5 de abril ). Se viene así calificando en la actualidad como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal, cuyo efecto «ex post facto» se aleja de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho. Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial ( STS núm. 809/2007, de 11 de octubre ).

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP , exclusivamente referido a la responsabilidad civil y, por ello, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o, incluso, de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( STS núm. 179/2007, de 7 de marzo ).

En definitiva, lo que pretende esta circunstancia es incentivar que el responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que su acción delictiva haya ocasionado. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés de la comunidad, interés que, aunque habitualmente se vincula, por el tipo de delito cometido, a una faceta privada con protección de los intereses de las víctimas, no queda directamente excluido en delitos de marcado componente social, como ocurre en el presente caso.

En ausencia de definición legal, la cualificación de una atenuante viene determinada en función de su intensidad. Así, viene conceptuándose como muy cualificada aquélla que resulta superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores de esa aminoración, en función de la conducta del inculpado.

TERCERO .- Pues bien, en el presente caso es cierto que los acusados fueron ingresados en prisión el día de los hechos, pero también lo es que las cantidades abonadas no pueden considerarse excesivas y que debe decirse sin temor a equivocarnos que el pago de las indemnizaciones el día del juicio tuvo una clara finalidad de buscar la rebaja de la pena con la aplicación de la atenuante. Si actos como el estudiado se consideran como muy cualificados queda prácticamente desvirtuado el contenido de la atenuante ordinaria, quedando la discusión tan solo para decidir si se rebaja en uno o en dos grados la pena. No puede olvidarse que por el delito de robo en sí mismo, la indemnización a la perjudicada Carina ha ascendido a 60 euros, cantidad irrisoria que no cubre en modo alguno el daño moral sufrido a consecuencia del brutal acto. La reparación al lesionado ha sido superior, pero ajustada a unos criterios ordinarios.

Como nos dice la sentencia de 29 de enero de 2008 , la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS nº 136/2007, de 8 de febrero ; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS nº 83/2007, de 2 de febrero . En sentido coincidente la STS nº 133/2005, de 7 de febrero .

Por lo tanto, se aprecia la atenuante como ordinaria, lo que lleva a una modificación de las penas impuestas, que en aplicación del artículo 66.7º del Código Penal se dejan para el delito de robo con violencia del artículo 242.1 en la de dos años de prisión, y para las lesiones del artículo 147.1 en la de seis meses.

CUARTO .- En tercer lugar se solicita la aplicación de la agravante de ensañamiento y respecto de ella no puede más que acogerse la doctrina expuesta en la sentencia recurrida, no desprendiéndose de la narración fáctica ni de las pruebas del juicio oral los hechos en que se pueda basar dicha agravante. Al margen de los perjudicados, en el plenario no prestaron declaración otros testigos, pues respecto de los señores Constantino y Juan Francisco se renunció a su testimonio por las acusaciones, por lo que en modo alguno se pueden tener en cuenta sus manifestaciones hechas en la fase de instrucción. Se rechaza el motivo.

Recurso interpuesto por la representación de acusado Matías QUINTO .- La defensa de Matías alega en primer lugar que nos hallamos ante un delito en grado de tentativa, motivo que se rechaza pues olvida el recurrente que en el plenario se conformó con la calificación hecha por el Ministerio Fiscal aceptando el grado de consumación del hecho, no habiendo formulado oposición alguna a esa consumación en el acto del juicio. Al margen de ello, se acogen los argumentos de la sentencia impugnada.

Solicita igualmente que se aplique el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , lo que también se rechaza. la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2012 , con referencia a este subtipo atenuado ( STS 663/2000, de 18-4 ; 1102/2000, de 3-7 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/ 2004, de 7-2 ; 1323/2009, de 30-12 ) esta Sala tiene declarado que constituye un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior un grado a la prevista en el apartado primero ante supuesto en que la violencia ejercida era de escasa entidad. Considera que en los mismos debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002, de 27-6 ). La 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito.

Deben valorarse tanto la cuantía de lo sustraído como la entidad de la intimidación, cuidando el principio de proporcionalidad.

Por ello, la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, esto es, datos objetivos y no subjetivos. Así, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el art. 242-3 (4º de la L.O. 5/2010 ) han de tenerse en cuenta datos como son: la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, la intensidad de la violencia, las características del arma y forma de utilización y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/2006, de 7-2 ).

La petición ha de ser desestimada, ya que al cometer el robo no solo se utilizó el procedimiento del tirón, sino que además se produjo una agresión física que dio lugar la fractura de los huesos propios de la nariz de una de las víctimas. No fue leve la violencia ejercitada. La doctrina de nuestros tribunales respecto de este tipo atenuado lo aplica en casos de violencia verbal, de simples tirones que dependen más de la astucia y agilidad del acusado, incluso cuando se han exhibido armas sin hacer uso de ellas, compatibilizando así este subtipo atenuado con el agravado del actual 242.3. En el presente, como se ha dicho, la violencia ejercida ha sido desproporcionada y pretendió causar un evidente daño a la victima. Que no diera el golpe alguno de los recurrentes en nada empece lo dicho ya que fue coautor de los hechos.

SEXTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de Matías y ESTIMAR EN PARTE el formulado por la representación de Carlos Miguel y Carina , todos contra la sentencia dictada con fecha nueve de julio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 229/2012 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución en el sentido de aplicar la atenuante de reparación del daño como ordinaria e imponer a los acusados las penas, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo con violencia y de SEIS MESES DE PRISIÓN por el de lesiones, manteniendo el resto de la sentencia no afectado por esta declaración. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.