Sentencia Penal Nº 323/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 3/2013 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 863/09 Procedimiento Abreviado 3/13-J

Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i La Geltrú

S E N T E N C I A NÚM. 323

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a cuatro de abril de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 3/13, sobre delito de apropiación indebida procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i La Geltrú contra Don Miguel , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1945, hijo de Fernando y Dolores, natural de Málaga y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Josep María Verneda Casasayas y defendido por la Letrado Doña Marta Ferrari Lara y Don Juan Francisco , DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1964, hijo de Juan y Concepción, natural de Cornellá de Llobregat (Barcelona) y vecino de Sitges (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Ángel Joaniquet Tamurini y defendido por el Letrado Don Marc Tarragó Freixa y en calidad de partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Finnair OY y otros, representados por el Procurador Don Federico Barba y defendidos por el Letrado Don David Sans Acuña siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -Los días 7 de marzo y 4 de abril de 2013 se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 3/13 procedente de las Diligencias Previas 863/09 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i La Geltrú e ingresado en fecha 14 de enero de 2013, por el delito de apropiación indebida en que figuran como acusados Don Miguel y Don Juan Francisco , debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . --Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.6 y 7 todos del Cº Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos y art. 74 del mismo Cº.; es responsable en concepto de autor el acusado Juan Francisco ; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación legal para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Deberán indemnizar así como la sociedad Subur Invest S.L. a las entidades constituidas en acusación particular las siguientes sumas: a Finnair 54.261'09 euros, a Air New Zealand 5.581'17 euros, a SWISS Internacional Airlines 1.1172'45 euros, a Air France 615'53 euros, a SAS Scandinavian 510'30 euros, a Spanair 269'68 euros, a Alitalia SPA 107'56 euros y a Air europa L.A. S.A. 35'09 euros.

La acusación particular en el mismo trámite calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.6 todos del Cº Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos y art. 74 del mismo Cº.; son responsables en concepto de coautores los acusados;, no concurre en ninguno de ellos circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y procede imponer a cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación legal para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una diaria de 25 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Deberán indemnizar así como la sociedad Subur Invest S.L. a las entidades constituidas en acusación particular la suma total de 57.059'40 euros

En el mismo trámite las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos. Subsidiariamente la cantidad apropiada asciende a 10.008'76 euros y los hechos son constitutivos del delito de apropiación indebida del art. 249 del Cº Penal . Subsidiariamente, de entenderse que la cantidad apropiada en todo lo adeudado es de aplicación la agravante del art. 250.1.5º del Cº Penal y no el art. 74 del mismo Cº. En todo caso debe apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada del art. 21.6 del Cº Penal .

El acusado Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales administrador de hecho de la misma sociedad, con el ánimo de obtener un beneficio patrionial ilícito, durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 haciendo uso de los mecanismos que les ofrecía el contrato de agencia existente entre dicha sociedad e Internacional Air Transportation Association (I.A.T.A.) que autorizaba a la primera a la venta de billetes de navegación aérea a particulares con obligación de restituir la parte del precio obtenido en la operación correspondiente a las respectivas líneas aéreas, realizó diversas operaciones de venta de los referidos pasajes sin reintegrar las cantidades que en calidad de depósito poseía con obligación de liquidar y transferir a las líneas aéreas que iban a operar los vuelos.

A causa de lo anterior el Sr. Juan Francisco no transfirió las cuantías que tenía bajo su custodia y que eran titularidad de las respectivas sociedades denunciantes por la venta de pasajes de vuelo de las compañías aérea Finnair, Air New Zealand, SWISS Internacional Airlines, Air France, SAS Scandinavian, Spanair, Alitalia SPA, y Air europa L.A. S.A. ascendiendo el total a la cuantía de 90.168'49 euros.

Por su parte las sociedades denunciantes procedieron a hacer efectivo el aval existente en cuantía de 36'500 euros reduciéndose la actual cuantía no transferida al total de 57.058'40 por las que las denunciantes reclaman en la siguiente proporción: Finnair 54.261'09 euros, Air New Zealand 5.581'17 euros, SWISS Internacional Airlines 1.1172'45 euros, Air France 615'53 euros, SAS Scandinavian 510'30 euros, Spanair 269'68 euros, Alitalia SPA 107'56 euros y Air europa L.A. S.A. 35'09 euros.

No consta suficientemente que el administrador legal de Subur Invest S.L. el acusado Miguel participara en dichas operaciones.

Fundamentos

Primero . -Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249 ambos del Cº Penal ya que concurren todos los elementos de dicha figura delictiva que, en síntesis, son los siguientes:

a).- Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito. En el caso de autos el acusado Sr. Juan Francisco había recibido el importe de los billetes de transporte aéreo ya mencionado y los ingresó en el propio patrimonio a fin de cubrir otras deudas.

b) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio. En el presente caso el poseedor, en virtud del contrato de agencia firmada con la entidad IATA tenía encomendado el depósito de dicho importe correspondiente a los títulos de transporte vendidos durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 y su posterior ingreso en determinada cuenta de dicha entidad a efectos de su posterior distribución a las compañías aéreas correspondientes en función del número e importe de los títulos.

c) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión. Como se ha dicho el acusado ingresa dicha suma en su propio patrimonio y dispone de la misma a sus propios fines no devolviéndola.

d) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Los anteriores requisitos son expresión de una constante y pacífica jurisprudencia del T.S., de la que son expresión entre otras muchas, las de 25-9-90, 7-2-91, 24-6-92, 16-6-93, 15-2-94, 10-7-00, 26-11-01 y 21-3-02.

Segundo.-En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de los hechos que se declaran probados el Tribunal cabe citar en primer lugar la propia declaración del acusado Sr. Juan Francisco al reconocer la existencia de la deuda, es decir el no haber ingresado en la cuenta correspondiente el importe de los títulos vendidos durante el referido período y que aparecen en las liquidaciones aportadas por la entidad constituida en acusación particular. El acusado se limita a objetar que la mayor cantidad del importe reclamado, en particular en el més de diciembre, corresponde a títulos vendidos no dentro del mencionado contrato de agencia sino directamente a través de contratos de compraventa con las correspondientes compañías de forma que su obligación no es penal en tanto que dicho contrato solo determina la obligación de pagar su importe a las compañías que le habían suministrado los títulos de transporte cuestión a la que se hará referencia más adelante.

Los hechos objeto de acusación se ve apoyados tanto por dicha confesión parcial como por la documental obrante en la causa fundamentalmente la relativa la contrato de agencia que regía la relación entre Subur Invest S.L. e I.A.T.A, -folios 43 a 57- como la que afecta a las ventas realizadas durante los mencionados período de noviembre y diciembre de 2008 así como su respectiva liquidación -folios 58 a 71 y 77 a 93 respectivamente- todo lo cual se ve apoyado por el testimonio del legal representante de la entidad constituïda en acusación particular.

Como ya se ha dicho la defensa afirma que la agencia Subur Invest S.L. realizaba dos operaciones de diferente naturaleza siendo la primera de ellas, denominada de tarifa publicada, realizada a través de IATA como agencia de ventas de billetes expedidos por las compañías aéreas en la que se cobraba como comisión un porcentaje de su precio lo que constituía una pequeña parte del negocio total y la segunda, de tarifa de programación, era la venta de paquetes -billete más alojamiento- directamente negociados con las compañías aéreas y en los que el billete de avión formaba parte inseparable de dicho paquete obteniéndose la retribución con el sobreprecio que se cargaba sobre el cliente obteniéndose así por este segundo sistema precios de billetes más ventajosos. Caso de ser cierta dicha versión ello no excluiría la comisión del delito en tanto que se reconoce que el total importe de los billetes vendidos a través del contrato de agencia que tenía en su poder con obligación de liquidar a las compañías de transporte supera los 400 euros, concretamente a 10.008'76 euros, sin perjuicio de su relevancia sobre la gravedad del hecho y el importe de la responsabilidad civil.

Frente a la tesis de la defensa cabe hacer las siguientes consideraciones: a) el que la documentación acreditativa de la liquidación correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2008 ya mencionada prevea en una de sus columnas el cobro de una comisión no tiene porqué significar que en aquellos supuestos en que en tales documentos no se refleja el pago de tal comisión nos encontramos ante una venta por el sistema de tarifa programada con la consiguiente irrelevancia penal pues dentro del contrato de agencia no se establece necesariamente el pago de tal comisión bastando citar el art. 7.2 de dicho contrato que no habla expresamente de comisión sino de de diversas formas de compensación económica: 'la remuneración económica que el agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este contrato' lo que se ve confirmado por el referido testigo en el sentido de que las compañías podían pactar otras modalidades de compensación económica de forma que la falta de mención del cobro de una comisión no supone necesariamente que nos encontremos ante un supuesto de venta de billetes aéreos dentro de la tarifa programada, b) si la agencia utilizaba el sistema de venta de venta o reventa de billetes con tarifa programada, lo que se ve apoyado por la documentación aportada por la defensa -folios 244 y 245 así como la aportada al amparo del art. 786.2 de la L.E.Cr .-, carece de sentido que se que incluya deuda derivada de dicha especifica contratación dentro de la liquidación efectuada por el sistema BSP cuyo manual aparece como una herramienta propia del contrato de Agencia pareciendo más lógico proceder en tales casos en una liquidación directa entre las compañías aéreas o, en su caso, agencias mayoritarias y la agencia de autos, c) ninguna prueba testifical se ha aportado sobre la forma de liquidación de las ventas realizadas a través de las tarifas programadas y, en cualquier caso, a la vista de la referida documentación de la defensa no se ha podido establecer que alguna de las ventas a que se refiere dicha documentación y referidas al periodo analizado de noviembre y diciembre de 2008 se corresponda con las sumas liquidadas con la documentación aportada por la acusación particular. Por otro lado cabe entender que conforme a la tesis de la defensa en el caso de las tarifas de programación el precio de los billetes debería ser obviamente inferior al correspondiente a los billetes emitidos conforme a la tarifas públicadas pero los datos obrantes en la documentación aportada tampoco permiten establecer una comparación entre billetes de las mismas características pero sometidas a cada una de las dos tarifas.

En consecuencia existe prueba suficiente no desvirtuada por la documentación aportada por la defensa de que todas las sumas liquidadas se encontraban reguladas en el reiterado contrato de agencia el cual en su art. 7.2 establece expresamente que dicho importe 'queda confiado al Agente en custodiapara su entrega al Transportista o a quien le represente hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación' custodia a la que también se refiere el art. 7.4 del mencionado contrato.

Tercero.-El delito debe calificarse como continuado ya que los apoderamientos correspondientes a las dos liquidaciones se realizaron aprovechándose el autor de una misma ocasión con violación del mismo bien jurídico e identidad de sujetos activo y pasivo. Por tanto es de aplicación el art. 74 del Cº Penal conforme al cual en tal caso, tratándose de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Precisamente en atención a dicho importe total es de aplicación el subtipo agravado recogido en el art. 250.5 del mismo Cº conforme al cual la pena es de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

No se entiende que sea de aplicación el subtipo agravado recogido en el art. 250.1.7 del Cº Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos pues no se entiende que la mera cualidad de empresario sea suficiente para su aplicación siendo preciso que dicha cualidad haya supuesto una mayor facililidad en la comisión de los hechos lo que no es el caso de autos en tanto que la agencia debía someterse necesariamente a las condiciones establecidas por IATA como representante de las compañías aéreas en la contratación de billetes de transporte emitidas por las mismas.

Cuarto.-De dicho delito es reponsable en concepto de autor el acusado Juan Francisco por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

Quinto.-En contra del criterio de la acusación particular no se entiende que la prueba sea igualmente contundente en lo que se refiere a la autoría del también acusado Sr. Miguel pues solo cabe citar en su contra el que esté documentalmente acreditado que era el administrador de derecho de la agencia de viajes pero no han constancia alguna de que interviniera en la actividad que era propia de la compañía ni siquiera que conociera la forma en que el Sr. Juan Francisco llevaba el negocio. Cierto es que aparece su firma en determinados documentos como son los relativos a la compra de las acciones de la agencia al anterior titular Sr. Victoriano -folios 226 a 229- o la declaración de que devino socio único -folios 231 y 232 pero en todos los casos se trata de actuaciones necesariamente vinculadas a su cualidad de propietario formal y administrador de derecho de la agencia y compatibles con la necesidad de que el administrador de hecho, el Sr. Juan Francisco conforme se reconoce por ambas acusaciones, pudiera seguir con la marcha del negocio.

Sexto.-En la realización del delito de lesiones concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas recogida en el art. 21.6 del Cº Penal por lo que es de aplicación la regla 1ª del art. 66.1 del mismo Cº conforme al cual la pena debe imponerse en su mitad inferior. Dentro del margen legal entiende el Tribunal que resulta ajustada al importe apropiado -partiendo ya de lo dispuesto en el Fundamento de Derecho anterior- la que se indicará en la Parte Dispositiva.

Por la defensa se interesa la aplicación de dicha circunstancia como muy cualificada exponiéndose en sus conclusiones definitivas los períodos que se consideran como de paralización no justificada por una conducta de los acusados. En lo que se refiere al primer periodo que se alega: del 7 de mayo de 2009 al 17 de febrero de 2010 entiende el Tribunal que solo es atribuible una disfunción atribuible al órgano judicial el que media entre el 5 de octubre de 2009 en que se practica la declaración del Sr. Miguel y el 17 de febrero de 2010 en que se reitera en presencia de las partes pues la repetición se debe a no haberse dado oportunidad de intervenir al perjudicado. En cuanto a la primera resolución en que se acuerda dicha declaración ésta no se pudo cumplir por el ignorado paradero de dicho imputado por lo que noes valorable a efectos de la apreciación de dicha circunstancia. En cuanto al segundo periodo entiende el Tribunal que debe tenerse en cuenta desde el 17 de mayo de 2010 en que se recibe declaración al Sr. Juan Francisco hasta el 18 de enero de 2011 en que se provee sobre dos escritos con documentación presentados por las partes. En tercer lugar ante dos peticiones de sobreseimiento libre por parte de cada uno de los imputados no se dicta resolución hasta el 29 de agosto de 2001 a pesar de que la última alegación -la correspondiente al Ministerio Fiscal obrante al folio 332- tiene lugar el 12 de abril de 2011. Finalmente, en contra del criterio de la defensa, no se aprecia ninguna paralización injustificada entre el auto de acomodación del Procedimiento Abreviado de fecha 19 de diciembre de 2011 -folios 352 y ss.- y la presentación del escrito de calificación del Ministerio Fiscal en fecha 16 de agosto de 2011 -folios 412 y ss- pues previamente se había presentado recurso de reforma y subsidiario de apelación por ambos imputados contra el citado auto de acomodación.

En consecuencia la resolución del presente caso ha sido indudablemente excesiva en relación con su complejidad pero no tiene la suficiente entidad como para aplicarse como muy cualificada.

Conforme a lo dispuesto en el art. 56 del mismo Cº debe imponerse la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

Séptimo.-Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº debiendo declararse de oficio la parte correspondiente a la absolución.

Octavo.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del mismo Cuerpo Legal el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en el importe de lo ilcitamente apropiado.

En el presente caso se concreta en el importe de los títulos de transporte recibido de los compradores no liquidados durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 debiendo deducirse la suma ya cobrada a través de la ejecución del aval a favor de las entidades perjudicadas.

VISTOSlos artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Juan Francisco como autor responsable de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, pago de multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros y al pago de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.

El condenado indemnizar a I.A.T.A como representante legal de las compañías aéreas perjudicadas antes mencionadas en la suma de 57.059'40 euros más el interés legal de dicha suma hasta su completo pago.

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal también acusado Miguel de la acusación formulada contra el mismo por la entidad I.A.T.A. en calidad de acusación particular como autor del mismo delito y se declaran de oficio la mitad de las costas

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.