Sentencia Penal Nº 323/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 326/2013 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 326/13.

PROCED ABREVIADO Nº 58/10 de Instrucción nº 1 de Baza.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. 197/13).

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 323-

ILTMOS. SRES:

DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEON

DON FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLAN

En la ciudad de Granada a 28 de Mayo de dos mil catorce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 58/10, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baza, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 197/13, por un delito de robo con violencia y uso de armas, y falta de lesiones, siendo partes, como apelante Diego representado por la Procuradora Sra. Velázquez de Castro Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Herrera Morillas y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de Julio de 2.013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Diego , mayor de edad y con antecedentes penales, el día 15 de mayo de 2010, sobre las 03:00 horas, acompañado de otro individuo no identificado y guiado por un deseo de obtener un ilícito beneficio, se acercaron a Justo y Silvio que se encontraban en el 'Pub Granero' sito en la Plaza de la Trinidad de la localidad de Baza y tras entablar una conversación con estos los convencieron para que les acompañaran en el vehículo que habían llegado, hasta la discoteca 'Haiber' de Baza, con la excusa de desconocer su ubicación; el acusado una vez que se encontraba conduciendo el vehículo Ford Escort con el acompañante al lado y los otros mencionados en los asientos posteriores, se dirigió hacia un descampado, donde, sacó lo que ellos dijeron ser una pistola y el acusado acercó el citado objeto a Silvio tocando el abdomen mientras le golpeaba en la cara, y el otro individuo exhibía una navaja, les exigieron les entregaran el dinero que llevaban y tras cachearlos y encontrarles un teléfono móvil a cada uno, valorados pericialmente en 64,80 € y 214,68 €, se apoderaron de los mismos, y después de sacarlos a la fuerza del coche y dejarlos en el descampado se dieron a la fuga.

Silvio resulto a consecuencia de los golpes , con lesiones consistentes en tumefacción y hematomas en ceja y labio, arañazos y dolor cervical que necesitaron una sola asistencia medica para su curación habiendo invertido 21 días en curar diez de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Diego como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a cinco años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de con cuota de euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Justo en 64,80 euros y a Silvio en 1414,68 euros y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Diego basándose en error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, e infracción de norma por no aplicación de la atenuante del Art. 21.2 y 21.7 del CP por no aplicación de la atenuante de drogadicción. .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 21 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita., debiendo de añadirse el siguiente párrafo 'En la fecha de los hechos Diego , padecía una larga adicción al consumo de sustancias estupefacientes (cocaína), lo que orientaba su voluntad a la realización de actos tendentes a obtener dinero para satisfacer su adicción.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas a la pena de cinco años de prisión, y frente a dicha condena se alza el condenado Diego alegando error en la valoración de las pruebas y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, e infracción de norma por no aplicación de la atenuante del Art. 21.2 y 21.7 del CP atenuante de drogadicción, y pide la condena de un año de prisión en aplicación del Art. 242 nº 1 y atenuante muy cualificada de drogadicción del Art. 21. 2 del CP .

Alega el recurrente que no ha quedado acreditado el uso de arma alguna, el acusado lo niega, y los testigos que han depuesto en juicio oral, ninguno de ellos la vio, los dos denunciantes manifestaron que escucharon decir 'saca la pipa' pero ninguno de ellos la vio, Silvio manifestó que noto que el acusado le ponía algo en el vientre y le golpeaba con una mano y después se la dio al otro muchacho y él le golpeo con las dos manos causándole lesiones, pero no la vio, y también manifiesta que el otro muchacho que lo acompañaba saco una navaja con la que intimido a su amigo Justo , y que la navaja si que la vio. Y Justo manifestó que él tenia mucho miedo y escucho decir 'saca la pipa', pero estaba oscuro y no la vio, y el otro saco una faca y se la puso a él en el lado, pero tampoco la vio, solo que noto algo. Ciertamente ninguna de las dos victimas vio la pistola, solo escucho la frase 'saca la pipa', y entendieron que se refería a una pistola ya que vulgarmente se le denomina así, y Silvio dijo que noto que le ponían algo en el vientre y él lo asocio con la pistola, pero por lo que respecta a la navaja, que el acompañante de Diego utilizo y que esgrimió frente a Justo , aunque Justo reconoció no haberla visto, y solo noto algo en el costado y pensó que era la navaja, la otra víctima, Silvio en juicio oral si que manifestó que la navaja la vio, que el acompañante del acusado la esgrimió frente a su amigo y que tenía entre 12 y 15 centímetros de hoja. Por lo que constando que el acusado y su acompañante, actuaron de consuno, y quedando acreditada la existencia del uso de la navaja, con la que los intimidaron, procede desestimar el motivo, pues la navaja también tiene la consideración de medio peligroso según constante jurisprudencia del TS (ver STS 183/98 , 1547/99 , 54/01 entre otras).

Del relato de hechos probados, que se extrae de la prueba practicada en juicio oral, se interpreta que hubo un concierto de voluntades entre el recurrente y su acompañante para la realización del hecho delictivo, actuando en todo momento los dos acusados de consuno. El subtipo agravado del párrafo 3 del Art. 242 de C. Penal concurre 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huída, y cuando el reo atacare con tales medios a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

Hasta la saciedad tiene dicho la jurisprudencia que la agravante específica que contiene el precepto mencionado es comunicable a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento del uso de esas armas en el momento de llevarse a cabo la acción delictiva, conocimiento que siempre ha de entenderse existe cuando haya una acción conjunta de los coautores en el ataque o en las amenazas a la víctima pues, en pura lógica, y aunque sólo sea uno de los atacantes el que porta el arma, los demás se están beneficiando y necesariamente se aprovechan del efecto intimidatorio que su exhibición produce ( SS. 22-3-90 EDJ 1990/3202 y 25-1-93 EDJ 1993/474).

Por todo ello entendemos que el juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada en juicio oral, sin que falte el requisito de verosimilitud en la declaración de las víctimas para que haga prueba de cargo. Es difícil de creer la versión del recurrente que en juicio oral se limita a negar los hechos insistiendo en que no tiene ni usa pistola, y en su escrito de recurso ya reconoce los hechos pero no el uso de la pistola, e igualmente no facilito en ningún momento la identidad de su acompañante y en su escrito de recurso, alega que su acompañante es conocido. No hay error alguno en la valoración de la prueba practicada realizada por el juez a quo, sino que el recurrente pretende sustituir la valoración objetiva del juez a quo pro la suya, subjetiva, parcial e interesada.

SEGUNDO.-En segundo lugar alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Este derecho fundamental significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

Así establece la sentencia del TS de 24-6-13 , que los aspectos a comprobar son: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el juez a quo, no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho juez, sustituyéndole mediante otra posible valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

TERCERO.- Alega infracción de norma por no aplicación de la atenuante del Art. 21.2 del CP ó la analógica del nº 7 del Art. 21 del CP , de drogadicción, que no ha estimado el juez a quo pese a la documental aportada. Consta acreditado, por la documental aportada que el recurrente es toxicómano, adicto a la cocaína, que ha estado sometido varias veces a tratamiento, pues constan los informes del Centro Comarcal de Drogodependientes de Peal de Becerro (Jaén), en los que se informa que reinició el tratamiento el 27 de Abril de 2.010, y solicita tratamiento en comunidad terapéutica, y el día 15 de Julio de 2.010 se informa por dicho centro que se encontraba en valoración dicha solicitud, y constan otros informes de 21 de Junio de 2.011, 23 de Febrero de 2.012 y 19 de marzo de 2.013, que informan que ha estado en el centro y ha reiniciado varias veces el tratamiento, y a la ultima fecha los controles de orina habían dado resultado negativo. Estos informes acreditan que el mismo presenta una historia de toxicomanía, consumo de cocaína principalmente, y que se ha visto ampliada al alcohol, como consta en el informe de 23 de Febrero de 2.012.

La doctrina jurisprudencia respecto a esta atenuante la resume la sentencia de la Sala 2ª TS 1126/2009 de 19 de noviembre así:

'Respecto a la atenuante del Art. 21.2 CP se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad) ...'.

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe el Art. 21.2 CP , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el caso que nos ocupa, la realidad de esta grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes por parte del acusado (cocaína), a la que hay que añadir su dependencia del alcohol, su larga duración en el tiempo y la naturaleza patrimonial del delito cometido, permiten inferir su comisión a causa de tal grave adicción, lo que justifica la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del CP , y en consecuencia en aplicación de lo dispuesto en el Art. 66, 1, 1ª del CP se le impone la pena en su grado mínimo, tres años y seis meses de prisión.

CUARTO.-Por todo lo dicho procede la revocación parcial de la resolución recurrida con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Diego contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2.013, pronunciada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 197/13, debemos de revocar y revocamos la misma en el sentido de aplicar la atenuante de drogadicción prevista en el Art. 21.2 del CP y en consecuencia la pena de prisión ha de ser de tres años y seis meses, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.