Sentencia Penal Nº 323/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 439/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación 439/14

Procedimiento abreviado 428/13

Juzgado de lo Penal número 3 de Huelva.

S E N T E N C I A

Iltmos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.

Magistrados:

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA.

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

En Huelva, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 428/13, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva, seguido por un presunto delito de apropiación indebida contra Hilario , representado por la procuradora Sra. Castizo Reyes y dirigido por el ltdo. Sr. Álvarez de Toledo Gordillo.

Ha ejercido la acusación particular ' Spyer Van der Vijver Zwanenburg España, S. A. U.' y ' Spyer Van der Vijver Zwanenburg Maroc, S. A.' representadas por la procuradora Sra. García Aparicio y dirigidas por los letrados Sres. Bonilla Pella y González Gugel.

Ha sido igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta ciudad, con fecha 07.07.14, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Único.- Se da como probado y así se declara que el acusado Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó para SPYER VAN DER VIJVER ZWANENBURG ESPAÑA SAU (SVZ ESPAÑA), compañía española que se dedica a la compraventa de productos agrícolas, agricultura en general y transformación de sus productos, promoción y gestión de los mismos, con domicilio social en el Polígono Industrial de Almonte, Ctra. Almonte El Rocío, km 9,521730 de la localidad de Almonte. Hilario desempeñó el puesto de Consejero Secretario y Consejero Delegado del Consejo de Administracion y Director General de SVZ ESPAÑA desde el 1 de abril de 1986 hasta el 5 de noviembre de 2008, entre otras funciones se encargaba de la compra de productos agrícolas a otras empresas. Para ello hizo uso de empresas vinculadas y empresas interpuestas. Entre ellas, FSAILFESS SL; AGRÍCOLA SALCEDO SL; AGRÍCULA SALTICIO SL; AGRÍCOLA CABEZO DE ARIAS, FRIGODAR INSTALACIONES AGRÍCOLAS SL, Y MEJORAS DEL CAMPO SL. El acusado hacía uso de una tarjeta bancaria cuya cuenta pertenecía a la entidad para la que trabajaba, para uso tanto de la empresa como particular '.

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' Que debo absolver y absuelvo a Hilario de toda responsabilidad derivada de los hechos que se le imputaban con declaración de oficio de las costas procesales y reserva de acciones civiles a favor del perjudicado'.

TERCERO .- Contra la anterior resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la acusación particular, que fuera impugnado tanto por la defensa de Hilario como por el Ministerio Fiscal,

CUARTO .- Tras el oportuno reparto, y tras desestimar la práctica de prueba en la alzada, ha tenido lugar en el día de hoy la deliberación y voto del asunto, correspondiendo la ponencia al ltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.

PRIMERO .- Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en sus apartados primero, y segundo de la resolución recurrida.

A los que resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia y motivos de recurso .

1.1/ Del contenido de la sentencia.

La resolución que ahora se apela llega a la conclusión, plasmada entre otras en su resultancia fáctica, de que no han quedado debidamente acreditados una serie de extremos esenciales para poder apreciar la antijuridicidad de las conductas objeto de enjuiciamiento.

Parte la Juez de lo Penal de que Hilario efectivamente se valió de una serie de empresas interpuestas ( Sailfes, S.L.; Agrícola Salcedo, S.L.; Agrícola Salticio, S. L; Agrícola Cabezo de Airas; Frigodar Instalaciones Agrícolas, S. L. y Mejoras del Campo, S.L. ), pero concluye que la utilización de las mismas no fue para lucrarse.

La tesis de la acusación es que con este escalón intermedio entre los proveedores originarios y ' Spyer Van der Vijver Zwanenburg España, S. A. U.' ( SVZ España, en adelante ) y ' Spyer Van der Vijver Zwanenburg Maroc, S. A.' ( SVZ Maroc, en lo sucesivo ), se incrementaba artificiosamente el precio de los productos agrícolas, obteniendo Hilario un lucro ilícito al hacer suyo el margen de ganancia de la empresa interpuesta y causando el correlativo perjuicio a SVZ que había de adquirir el género por encima de los precios de mercado.

Sostiene por el contrario la Sra. Juez que tanto la empresa matriz como SVZ España tenían pleno conocimiento de tal situación y que desde Holanda sugirieron al acusado la creación y utilización de estas empresas por ser más conveniente a efectos fiscales y para conseguir mayor cantidad de mercancía a un mejor precio.

Otro tanto ocurre en relación con la adquisición por parte de Hilario de bienes y servicios para sí mismo con cargo a las cuentas de SVZ, particularmente los bienes de equipamiento náutico adquiridos a las mercantiles 'Tasla, S.L.' y 'Les Tormondeur, S.A.R.L.', así como el pago de los servicios del letrado Yamandu Rodríguez; que estima que el precio de tales bienes o servicios fue compensado con los bonos que anualmente se cobraban ( folios 319 y ss.) o que los mismos fueron adquiridos para la empresa ( folios 1218 y ss. )

1.2/ Recurso de SVZ España y SVZ Maroc.

Se despliega el mismo en varias líneas:

a.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indebida e incorrecta valoración de la prueba que hace caso omiso y no analiza la documental y pericial ( folios 30 a 159 de la causa ) aportada por la acusación particular. Se apunta en el recurso que la sentencia de primer grado únicamente valora la documental aportada por la defensa y parte de la testifical, no haciendo mención a la documental de la acusación que no entra a analizar.

Para corregir esta situación que se califica de incongreuncia omisiva, propone el recurso que asimismo se valore debidamente la documental obrante a los folios 217 a 237, 485 a 489, 506 a 574 y 1333 a 1336, bien por otro Juez imparcial, a través de la declaración de nulidad de actuaciones y retroacción del procedimiento, o bien por la propia Audiencia.

b.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la defectuosa técnica de la sentencia al no incluirse como hechos probados algunos de los que resultan esenciales en la tesis de la acusación y otros ser introducidos de forma tangencial o de forma implícita en el fundamentación jurídica de la sentencia. Específicamente se combate que, en cuanto a uno de los puntos cruciales de la acusación como es la indebida aplicación por parte de Hilario de fondos sociales a a adquisición de bienes y servicios de uso particular, no se analice este punto.

c.-Indebida valoración de la prueba por indamisión del hecho de que el acusado creó una estructura de sociedades interpuestas que controlaba y que le produjo imporantes beneficios a costa de SVZ.

d.- Indebida valoración de la prueba por indamisión del hecho de que el acusado adquirió bienes y servicios con dienro de SVZ que destinó a su su uso personal.

1.3/ Impugnación del recurso por la representación de Hilario y el Ministerio Fiscal.

Tanto la defensa como el Ministerio Público solicitan la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO .- De la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación

2.1/ Jurisprudencia constitucional . Como esta Sala viene reiterando, lasfacultades y posibilidades de apreciar y valorar la prueba desarrollada durante el juicio oral sitúan al Juez ante quien se celebró el juicio en una posición privilegiada, merced precisamente a la inmediación a que alude el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para formar criterio sobre los hechos.

No obstante lo anterior, el Tribunal de apelación está investido de potestad para comprobar la regularidad del examen de la prueba hecha en primera instancia, la lógica y razonabilidad de las conclusiones que de tal examen se extraen y su acomodo a las normas y parámetros de valoración. Pero con ello no queremos decir que en todo caso se pueda sustituir el análisis realizado en primera instancia en idóneas condiciones por el de la Sala. Ello sólo será posible cuando se evidencie un error palmario, de grueso calibre, contradicciones importantes en la tarea valorativa, incoherencias o reticencias inexplicables a la hora de calibrar los resultados delas pruebas o de confrontar éstos entre sí.

Estas reflexiones de tipo general, se ven agudizadas cuando la sentencia de primer grado basa sus consideraciones en la apreciación de pruebas que se han practicado ante el Juez que gozaba de una inmediación que luego no asiste al Tribunal de apelación, señaladamente nos referimos a las declaraciones de acusados y testigos . Conocida en este sentido es la línea jurisprudencial iniciada por el Tribunal Supremo y acogida después por el Tribunal Constitucional, que siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos al analizar el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, ( Cfr. SS.T.E.D.H. de 26.03.1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 08.02.00, caso Cooke contra Austriay caso Stefanello contra San Marino ; de 27.06.00; caso Contantinescu contra Rumania ; y 25.07.00, caso Tierce y otros contra San Marino ), viene a sentar el principio de que el debido respeto a los principios de inmediación y contradicción impide a un Tribunal que revisa el enjuiciamiento en vía de recurso, y que por lo tanto no ha podido contemplar de forma directa la práctica de las pruebas personales, modificar la valoración de dichas pruebas efectuada por el órgano a quo.

La piedra de toque de esta línea jurisprudencial en España la supuso la S.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre , ( luego seguida por otras muchas como las 200/02, 212/02, 230/02, 12/04, 94/04 ó 96/04 ) suponiendo ésta un punto de inflexión respecto de la tradicional concepción del recurso de apelación ( al menos en lo que a la valoración de este tipo de pruebas se refiere ) que pasaba de ser entendido como un nuevo juicio pleno, en el que el Tribunal de segunda instancia poseía plenas facultades para corregir tanto la aplicación del derecho como la fijación de los hechos; a un juicio de mera revisión de lo actuado en primera instancia. Esta transición de concepto, que plantea dificultades de encaje en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que han dado lugar a muy abundante literatura y a numerosas reflexiones en las sentencias de las Audiencias, causó importantes tensiones argumentativas en la propia S.T.C. 167/02 , en cuyo fundamento de derecho primero sostiene la nueva tesis interpretativa al expresar que '...En el caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción...';en cambio, el fundamento de derecho undécimo de la misma resolución evidencia que el criterio del Alto Tribunal, incluso en contradicción con el tono general de su sentencia, sigue tensionado por la concepción tradicional del recurso de apelación, puede leerse en el mism o'...El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo...'

En las posteriores resoluciones del Tribunal Constitucional ( cfr. sentencias 65/05, de 14 de marzo y 48/08, de 11 de marzo ) , aparece firmemente asentada la tendencia a considerar el recurso de apelación, al menos en lo que hace a la revisión de estas pruebas que requieren de inmediación para su práctica, como una revisio prioris instantiae( o control de lo decidido y resuelto en primera instancia ) más que como un novum iudicium; determinando que cuando no es posible reproducir en segunda instancia la prueba de apreciación directa y personal en que se base la sentencia de primer grado, debe ser confirmada la resolución que se apela

Conforme al vigente statu quodoctrinal al que acabamos de hacer referencia,las vías que se abren en materia de apelaciones de sentencias que se asientan total o parcialmente en la valoración de pruebas que requieren inmediación y contradicción, vienen a constituir una adaptación de las técnicas casacionales, a través de la que se puedan articular y conjugar las previsiones del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los requerimientos de respeto a la exégesis constitucional emanada del Alto Tribunal.

Así, no es que las sentencias que se basan en apreciación de pruebas de índole personal celebradas con inmediación del Juez a quode la que no goza la Sala de apelación devengan automáticamente inatacables, sino que su revisión habrá de estar sustentada en los siguientes motivos: Infracción de Ley, quiebra de formas procesales, estimación errónea de que una prueba seobtuvo de forma inconstitucional o se practicó ilegalmente, falta de motivación, error en la apreciación de prueba no basada en apreciación personal del Juez (como son la pericial o documental ). Además de ello, también puede quedar desvirtuada la valoración de la prueba hecha en primera instancia, cuando de la práctica de prueba que en apelación se produzca ( por aplicación de lo dispuesto en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado por la Ley 38/2002, de 24 de octubre ), se desprenda necesariamente lo erróneo de aquélla. Por último, asiste en todo caso al Tribunal de apelación la facultad de revisar los juicios de inferencia contenidos en la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la estructura racional del discurso valorativo toda vez que la inferencia no depende tanto de la apreciación o examen directo de la prueba, que se supone sí queda fijado en la resultancia de hechos probados a través de la impresión directa del Juez, sino de la obtención de otros datos o conclusiones secundarios o subsiguientes a los hechos base probados, y que por lo tanto puede estar basada en silogismos o deducciones erróneas y perfectamente revisables en apelación.

La producción del Tribunal Constitucional ( cfr. la sentencia 48/08 anteriormente citada o las 209/03, de 01.12.03 ; 50/04, de 30.03.04 ; 31 y 112/05, de 14.02 y 09.05.05 ; 141/06, de 08.05.06 , entre otras ) ha venido a consolidar la línea jurisprudencial que acabamos de comentar, seguida asimismo por el Tribunal Supremo que incluso en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11.07.03, estableció que: '...cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos de cargo la vía de la tutela judicial efectiva no permite modificar los hechos probados...'.

No obstante, la más reciente de estas sentencias realiza una serie de matizaciones de notable internes acerca de la procedencia de practicar prueba ante el Tribunal de apelación, pero sobre todo respecto de los límites de atacabilidad de la apreciación de prueba en la instancia.

Recuerda el Alto Tribunal que su posición doctrinal sigue la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SS.T.E.D.H. de 08.02.00, asunto Stefanelli contra San Marino y 12.05.04, asunto Destrehem contra Francia ) que afirma que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad, puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la corrección de la valoración.

Con cita, entre otras, de las SS.T.C. 197, 198 y 200/02, de 28.10.02 ; 118 y 189/03, de 16.06 y 27.10.03 ; 4, 12 y 40/04, de 16.01 , 09.02 y 22.03.04, puntualiza el Pleno de Tribunal Constitucional que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción...' para concluir que '... la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción...'

2.2/ Aplicación de la precente doctrina .

Como se desprende de cuanto acabamos de exponer, el análisis que al Sala realice de la prueba practicada ante el Juez de lo Penal ha de tener siempre presente que existe un grupo de prueba que no puede ser objeto de una nueva valoración por parte del Tribunal, como son las declaraciones que han prestado tanto la víctima como los acusados y testigos. Más precisamente no es que no se puedan valorar, ya que el proceso de formación de convicción siempre requiere de una apreciación de toda la prueba como un conjunto, lo que no podremos es revisar la misma y extraer de los testimonios que han quedado plasmados en el acta del juicio, conclusiones diferentes de las que obtuvo el Juez a quo.

Pero lo anterior no impide que subsistan otros parámetros y otros instrumentos técnicos que nos permitan comprobar la corrección del examen de la prueba realizado en la instancia, ya citados más arriba como son la verificación de la racionalidad de las inferencias obtenidas, la contradicción de la prueba de carácter personal con otros elementos de prueba documentales, o incluso de las propias declaraciones vertidas en el plenario, que se hará partiendo exactamente del contenido de sus declaraciones tal y como están recogidas en el acta y en posteriormente se reflejan en los razonamientos jurídicos de la sentencia combatida.

En este contexto, podemos resumir la posición de la Sala de la siguiente forma. No siendo los testimonios de los intervinientes en el plenario revisables por este Tribunal, en los términos que acabamos de exponer, el recurso de apelación viabilizado habría de sustentarse únicamente en la indebida o incorrecta valoración de prueba de naturaleza no personal

TERCERO.- Fondo del asunto.

3.1/ De la improcedencia de declarar la nulidad de lo actuado .

No considera la Sala que la sentencia de primer grado adolezca de ningún género de infracción de precepto constitucional o Ley que pudiera causar indefensión a las partes y por lo tanto fuese susceptible de causar su nulidad, conforme a lo dispuesto en los art. 238 y concordantes del la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Puede discreparse de la sentencia razonadamente, y así lo hace el recurso, puesto que se conocen y se ha explicitado a través de los pertinentes razonamientos jurídicos; los motivos que llevan a la Juez de lo Penal a absolver al acusado. Otra cosa es que no se comparta el proceso valorativo o de análisis de la prueba, que se discrepe del mayor o menor grado de detalle con el que se analizan las diferentes; mas lo cierto es que, como se analizara más arriba en el apartado 1.1 de esta resolución, conocemos los argumentos utilizados por la Juez a quo, las pruebas que ha tenido en cuenta así como la estructura de su razonamiento y la correspondencia con sus conclusiones.

Todo ello nos determina a descartar que estemos ante un supuesto de sentencia nula por falta de motivación, aunque no se haya hecho mención expresa a todas y cada una de las pruebas que se han aportado en la causa y aunque se puede discrepar del grado de detalle o atención que se ha prestado a cada una de ellas y la profundidad con que se analizaron.

3.2/ De la valoración de la prueba.

Conforme a cuanto venimos exponiendo, la única posibilidad de que el Tribunal de Apelación revocase la sentencia absolutoria de la instancia y dictase otra resolución de sentido condenatoria sería que la documental y pericial obrantes en autos disiparan cualquier género de dudas respecto de que el proceder el acusado fue delictivo. Podemos adelantar que ello no acontece.

Es cierto que contamos con numerosos documentos que registran operaciones que se coinciden en lo formal con el relato que sustenta SZV, así como con un informe realizado por Deloitte a instancia de SZV, folios 31 y ss. que daría cuenta de una actuación fraudulenta de Hilario respecto de los intereses de SZV, con una administración desleal y aprovechamiento de las relaciones comerciales de la empresa para obtener beneficio propio a través de las sociedades interpuestas, así como satisfacción de sus propios gastos y consumos con cargo a SVZ.

Pero a lo anterior se contraponen otros documentos referentes a la ejecutoria del acusado; así el Informe realizado por ECIF Economistas, folios 597 y ss. o la sentencia dictada el 19.05.09 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva en autos 6/09, folios 427 y ss.

El primero de ellos concluye que la operación de las denominadas sociedades vinculadas ( aquellas que habría utilizado el acusado en el periodo 2000, 2008 para lucrase con la colocación de estas entidades interpuestas entre el vendedor en origen y SZV ) no supuso un sobreprecio para SZV y por lo tanto no le causó perjuicio alguno, es más, se habría obtenido un ahorro en los costes.

En cuanto a los gastos con cargo a SVZ de cantidades destinadas a subvenir necesidades particulares del acusado, el informe expone que los mismos o bien tienen la consideración de anticipos que fueron posteriormente compensados, o bien se han deducido de los impuestos a pagar por la compañía ( caso de las facturas correspondientes a Tasla, S. L. por importe de 15.320'66 euros), o deben ser parcialmente reducidos por el crédito que en concepto de bono anual ostentaría también Hilario respecto de SZV.

Ello situaría la cuestión de la prueba documental en una tesitura de tensión entre dos periciales, (aparte del resto de facturas, albaranes, extractos, apuntes de contabilidad y otros aportados a la causa ) que entran en abierta contradicción en cuanto a la irregularidad de la conducta del acusado.

Pero más allá de al interpretación de las periciales y de la solidez de las mismas, incluso admitiésemos a efectos dialécticos que alguna o alguna de esas prácticas no se condicen con la ortodoxia de la praxis mercantil; la cuestión esencial sería el conocimiento y consentimiento de las mismas por parte de SZV. En esta línea se formulan alegaciones de impugnación al recurso tanto por parte de la defensa como del propio Ministerio Fiscal que no formuló acusación y que solicita la confirmación de la sentencia absolutoria. Y ello abre un plano de análisis de la prueba que no resulta posible abordar en la alzada, puesto que la sentencia de instancia basa sus conclusiones en este apartado parcialmente en tres grupos de testificales ( Celestino , Epifanio , Gabriel ), haciendo al mismo tiempo el recurso numerosas referencias a las pruebas de carácter personal practicadas en el plenario ( folios 15,16,21, 22, 23, 24,25, 34,36, 37, 38 el escrito de interposición del recurso de apelación ).

Queremos decir que la evidencia en este punto, así como en otros en relación con los hechos objeto de acusación, se encontraría compuesta en parte por la documental que podría ofrecer información directa o indirecta de SZV sobre este proceder, pero también por testimonios que han sido valorados en la instancia y que no podemos revisar ni desautorizar por la mera confrontación con la documental, toda vez que ésta es a su vez contradictoria. Valga como ejemplo de esto que la sentencia dictada en el procedimiento 6/09 del Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva, se hace eco ampliamente ( v. folio 33 de la misma ) de que las algunas de esas prácticas se venían tolerando por SZV; así como de la operatividad del sistema de bonos y del estricto control que sobre la contabilidad de la filial española se ejercía desde la central en Holanda. También se asienta por otra parte que los gastos particulares consistentes en equipamientos de navegación no se compadecen con los gastos del giro de SVZ, pero no sin antes haber consignado en el hecho probado trigésimo quinto que ' El demandante( Hilario ) tenía una cuenta abierta en la contabilidad de la empresa donde ser cargaban los gastos que le fuesen exigibles a él privadamente, compensando cada cuatro semanas y al final del año los saldos con ingresos particulares y a veces con los propios bonos devengados.'

Todo ello conforma un panorama en el que existen, desde luego, numerosas dudas, respecto del grado de conocimiento y asunción por parte de la matriz de SVZ de la conducta del acusado, de la posibilidad de control prácticamente en tiempo real de sus operaciones. En consecuencia considera del Tribunal que la absolución de Hilario es el único resultado posible al faltar la certeza, más allá de toda duda razonable, de que pudiera haber incurrido en un delito de apropiación indebida o de administración desleal; todo ello sin perjuicio de la idoneidad de la vía jurisdiccional civil para solventar los posibles desavenencias entre las partes.

Por último, queremos hacer otro apunte de tipo técnico. La relación entre los delitos de administración desleal y apropiación indebida (que es el único objeto de acusación en este supuesto) tiene desde luego relevancia en orden a determinar la homogeneidad o no de ambos tipos. La Sala Segunda del tribunal Supremo ha establecido en sentencias, entre otras la más reciente de 15.10.14 , que siendo evidente la proximidad entre los delitos de administración ilegal y apropiación, lo relevante a efectos de apreciar la homogeneidad es que el sujeto activo es administrador de hecho o de derecho de una sociedad en el sentido del art. 297 del Código Penal , que actúe intramuros de sus facultades que tiene en la sociedad concernida. Así, si no estamos en el mundo societario no puede hablarse de homogeneidad entre el delito del art. 295 y 252 del Código Penal .

El delito de Administración Desleal está tipificado dentro del Título XIII 'Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico', Capítulo XIII 'De los delitos societarios' y más concretamente en el art. 295 del Código Penal el cual determina que

' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.'

En cuanto a los elementos del tipo la citada sentencia , especifica que:

- El sujeto activo debe ser administrador de hecho o de derecho -o los socios-, es decir con facultades de gestión con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en ella.

- Es necesario que se produzca un quebrantamiento del deber de lealtad, el tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir el acto basta con que sea abusivo, no es preciso que el acto sea ilegal porque lo abusivo y lo ilegal son dos cosas distintas ( STS 91/2010 ).

- Como delito de resultado, exige que se cause un perjuicio evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuenta-partícipes, etc., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida, y

- Finalmente, se ha de originar como consecuencia de toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un tercero.

Por lo tanto, no existe un problema de homogeneidad como parece también sugerir al tesis del Fiscal al contestar el recurso de apelación y en el informe que evacuara en la vista del recurso; lo que sí concurre es una falta de prueba plena acerca del carácter abusivo de la actuación del acusado o si por el contrario el modo de proceder era conocido por SVZ en cuanto a las sociedades interpuestas, y si en relación con los gastos particulares cargados a SVZ si también era proceder normal que se compensasen luego.

CUARTO .- De lascostas procesales .-

Noprocede efectuar especial pronunciamiento respecto de las causadas en trámite de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por ' Spyer Van der Vijver Zwanenburg España, S. A. U.' y ' Spyer Van der Vijver Zwanenburg Maroc, S. A.' contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva en procedimiento abreviado 428/13, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

Publicación : Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.