Sentencia Penal Nº 323/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 418/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0008093

Procedimiento Abreviado 418/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1838/2013

SENTENCIA N.º 323/14

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA

D. CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid, a 8 de mayo de 2014.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 418/14, dimanante de las diligencias previas n.º 1838/13 del Juzgado de Instrucción n.º 13 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra el acusado Gervasio , de 33 años de edad, hijo de Narciso y de Esther , natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 , NUM001 .º- NUM002 , escalera NUM001 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido privado de ella los días 10 y 11 de mayo de 2013, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Méndez Rocasolano y asistido del Letrado D. Manuel López Álvarez; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 13 de Madrid, en las que resultó imputado Gervasio . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el días 8 de mayo de 2014. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con identificaciones profesionales números NUM003 y NUM004 ; pericial de Aurelio ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de tres mil novecientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, así como el abono de las costas procesales y el decomiso de la droga intervenidas.

En el acto del juicio oral, modificó dichas conclusiones en el sentido de solicitar la apreciación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal , elevando las restantes a definitivas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, alegando que no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesó la absolución de su defendido.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones, calificando subsidiariamente los hechos como delito contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal , considerando autor al acusado, con la concurrencia de las atenuantes de los apartados 1 y 2 del art. 20 del Código Penal , en relación con los arts. 21.1 y 68 del mismo cuerpo legal , o, subsidiariamente, de la atenuante muy cualificada del art. 21.2, en relación con el art. 66.2, del referido texto, interesando en tal caso la suspensión de la ejecución de la pena, conforme al art. 87.1 del Código Penal .

Sobre las 3:10 horas del día 10 de mayo de 2013, el acusado Gervasio , mayor de edad, sin antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia, adicto desde varios años antes al consumo de metanfetaminas y consumidor habitual de otras sustancias como cannabis, cocaína y alcohol, todo lo cual le había producido un trastorno psicótico que, sin llegar a anularlas, mermaba de manera considerable sus facultades de entendimiento y voluntad, fue detenido por una dotación del Cuerpo Nacional de Policía, en la confluencia de las calles Bravo Murillo y Navarra, de Madrid, teniendo en su poder un dos envoltorios, uno de los cuales contenía 19'773 gramos de una sustancia con un 68'7 % de metanfetamina, y el otro 4'185 gramos de otro compuesto con un 66'8 % también de metanfetamina, lo que arroja un total de 16'37 gramos de metanfetamina pura. El acusado, cuyo salario mensual era de aproximadamente mil euros, teniendo dos hijos a los que tenía obligación de pagar una pensión de alimentos de 420 euros mensuales, se proponía transmitir a terceras personas dichas sustancias, que vendidas al por menor habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.856'98 euros. Además de la metanfetamina, los agentes intervinieron al acusado una balanza de precisión, dos tijeras y una pajita de plástico cortada, útiles que el acusado llevaba para pesar aquella y dividirla en dosis.

MOTIVACIÓN SOBRE LOS HECHOS

Las declaraciones evacuadas en el juicio oral por el acusado y los testigos acreditan que el día de autos, en el que fue detenido, aquel llevaba consigo los dos envoltorios con metanfetamina, la balanza de precisión y el resto de los objetos señalados en los hechos probados. Así lo ha reconocido el acusado, coincidiendo con lo manifestado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que practicaron la detención.

El peso de la sustancia intervenida y su composición han sido probados mediante el análisis efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a las actuaciones, reproducido en el juicio oral como prueba documental y no impugnado por ninguna de las partes. Esta falta de impugnación se desprende del contenido de las conclusiones elevadas a definitivas por la defensa del acusado y de su propia conducta procesal en el acto del juicio, ya que, aunque en dichas conclusiones y en el informe final cuestiona la defensa la cantidad de metanfetamina pura, en su argumentación llega a la misma cifra que la que resultaría de aplicar a la sustancia aprehendida los porcentajes de pureza que en el informe pericial se determinan. Por otro lado, al llegar en el juicio oral el trámite de la prueba pericial, la defensa ha renunciado a su práctica, remitiéndose al informe obrante en las actuaciones.

En cuanto al valor de la sustancia, el Tribunal se atiene al expresado en la tasación que obra a los folios 53 y 54 de las actuaciones, aunque el Letrado de la defensa haya impugnado dicha tasación en las conclusiones definitivas e insistido en la impugnación en el informe oral, pues su discrepancia con el informe pericial se limita al cuestionamiento de la equiparación de precios entre cocaína y metanfetamina y del valor total, realizando un cálculo alternativo mediante la aplicación del precio por gramo a la cantidad de metanfetamina pura, sin tener en cuenta que en la tasación se determina ese precio de acuerdo con el grado de pureza de la sustancia de que aquí se trata y sin proponer ninguna otra prueba alternativa que desvirtúe las conclusiones de la aportada por la acusación.

La inferencia de que el acusado tenía el propósito de destinar la droga a terceras personas, y no al consumo propio como alega su defensa, se extrae del conjunto de las circunstancias concurrentes en la aprehensión. Está suficientemente acreditada a través de la documentación médica aportada por la defensa y de la prueba pericial practicada a instancia de la misma parte, la condición de consumidor de metanfetamina del acusado. Sin embargo, la cantidad de sustancia que llevaba consigo el día de autos, que el propio acusado alega que era para unos 20 días, excede de la que la que normalmente llevaría consigo un consumidor. Dice el acusado que invitaba a veces a otros consumidores, pero también señala que igualmente él era invitado por terceros, con lo que viene a referir un intercambio que no varía sustancialmente las previsiones de duración del acopio. Por otro lado, el acusado, además de la sustancia, portaba una serie de efectos que, como la balanza de precisión, la pajita de plástico cortada de una determinada manera para recoger una dosis y las dos tijeras son indicativos de una actividad de tráfico y no de mero consumo. No es habitual, señala el primero de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que declararon en el plenario, que un consumidor lleve consigo una balanza de precisión para pesar la dosis que adquiere para su consumo, con lo que la explicación dada en este sentido por el acusado carece de consistencia. Tampoco la pajita con un corte oblicuo para medir dosis, función esta que está incluso admitida por el acusado, ya que, según el agente, los consumidores suelen llevar pequeños tubos para inhalar droga cortados de manera perpendicular. Del mismo modo resulta inhabitual y no explicable el porte de dos tijeras. Finalmente, el contraste entre los exiguos ingresos salariales del acusado y sus importantes cargas familiares, todo ello según admite, y el elevado precio de tasación de la droga constituye también un importante indicio que lleva a la conclusión antes señalada.

En lo que respecta a la merma de capacidades de entendimiento y voluntad a consecuencia del consumo habitual de metanfetamina y otras sustancias por el acusado, la pericial practicada a instancias de la defensa y la documental médica aportada por la misma parte acreditan la realidad de dicha adicción desde años antes a estos hechos, así como la existencia de un brote psicótico, derivado de esa drogodependencia, del que el acusado fue asistido aproximadamente un mes después del día de autos. Aunque no hay datos específicos de la situación en que el acusado se encontraba en esta fecha, de lo anteriormente señalado, y especialmente de la cercanía temporal al desencadenamiento del brote psicótico, se desprende que necesariamente tenía que haber una afectación relevante de dichas capacidades.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se estiman probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que ocasionan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1, párrafos 1 inciso primero y 2, del Código Penal .

Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados. Los requisitos que configuran dicha figura penal son:

a) Un elemento objetivo, consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. Basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni tampoco la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.

b) Un objeto material, constituido por las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal, por lo que es preciso recurrir a las normas extrapenales, como los convenios internacionales que contienen las listas de dichas sustancias y han sido suscritos por España, encontrándose en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado; o, si se trata de nuevos productos, a la conceptuación como tales sustancias, efectuada por los órganos administrativos competentes.

Todos esos elementos concurren en el presente caso, al haberse acreditado, conforme a lo ya razonado, que el acusado llevaba consigo 16'37 gramos de metanfetamina pura, sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal , por estar incluida la lista II de las sustancias enumeradas en el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas hecho en Viena el 21 de febrero de 1971 (cuyo instrumento de adhesión, de fecha 2 de febrero de 1973, fue publicado oficialmente en el Boletín Oficial del Estado de 10 de septiembre de 1976).

Además, dicha sustancia, según la tasación obrante en las actuaciones, vendida por dosis en el mercado ilícito, habría alcanzado un precio de 3.856'98 euros. El acusado, aparte de la metanfetamina, portaba una balanza de precisión, dos tijeras y una pajita de plástico cortada. De todo ello, y del hecho, admitido por el acusado, de que la había adquirido para consumirla en los veinte días siguientes por alrededor de 900 euros y de que contaba con unos ingresos mensuales por salario de alrededor de mil euros y unas cargas familiares mensuales de aproximadamente 420 euros, se infiere que la sustancia estaba preordenada al tráfico.

A este respecto, la STS 1176/2011, de 10 de noviembre, recuerda que, conforme a jurisprudencia abundante de la Sala Segunda -SSTS 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de enero; 2063/02, de 23 de mayo y 851/04 de 24 de Junio, entre otras-, son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico. Y la STS 264/2013, de 20 de marzo , a la hora de valorar la cantidad de estupefaciente aprehendida y su potencial destino al consumo -con cita de las SSTS 687/2008, de 30 de octubre ; 951/2001, de 12 noviembre ; y 423/2004, de 5 de abril - alude a una regla ponderativa resultante de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario y la provisión habitual de cinco días.

La conducta del acusado debe ser incardinada en el párrafo segundo del art. 368 del texto punitivo, tal y como plantea la defensa en sus conclusiones. Como señala la STS 3879/2013, de 8 de julio, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa aproximación a la exégesis del precepto, aun siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar el uso del precepto a través del recurso de casación. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada'.

Asimismo -dice la mencionada STS 3879/2013 - hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

En un más detenido análisis del precepto, la sentencia citada efectúa las siguientes puntualizaciones:

a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuales no son susceptibles de atraer esa catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la drog...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 CP ) o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

f) ¿Cabe valorar a través de esa mención a las circunstancias personales algunas que ya son contempladas en el Código Penal como agravantes o atenuantes? La respuesta a este interrogante ha de ser cuidadosa y reflexiva para no llegar a modelos incoherentes. El Fiscal en su escrito de recurso arguye que no estamos ante una persona marginalizada frente a la que sí sería dispensable mayor indulgencia. Goza de una adecuada inserción social sin que se trate del supuesto de quien vende droga para atender a las necesidades de su propia adicción (lo que significa traducido a lenguaje jurídico-penal que no se da la atenuante del art. 21.2 CP ). Por su parte la sentencia alude a que el acusado no tiene antecedentes penales (o sea, que no hay agravante de reincidencia). Pero ese dato no es significativo a efectos de la aplicación del subtipo. A la inversa, la constatación de antecedentes penales podría considerarse circunstancia personal apta para obstaculizar la aplicación del art. 368.2 aunque no necesariamente incompatible. Pero la carencia de antecedentes penales es dato en principio neutro e insuficiente por sí solo para llevarnos a la degradación punitiva. Sencillamente excluye la agravante de reincidencia.

g) Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

En el presente caso, aunque no es nimia la cantidad poseída por el acusado, tampoco alcanza una entidad considerable. Por otro lado, es evidente que, atendiendo a la desproporción entre los ingresos y cargas del acusado y la cuantía de la sustancia psicotrópica, existe una relación entre su condición de consumidor y el acto de tráfico. Además, aunque no ha sido objeto de una especial petición de la defensa por la vía de la atenuante del art. 21.5 del Código Penal , la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía señala que existió una colaboración del acusado tras su detención, a raíz de la cual tienen noticia los agentes que se produjeron numerosas detenciones de personas relacionadas con el tráfico de drogas. Todo ello constituye una serie de circunstancias concurrentes en el hecho y en el acusado que reclaman la apreciación del subtipo atenuado, con arreglo a la jurisprudencia antes citada.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Gervasio .

TERCERO.-Concurre en el acusado la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1, en relación con el art..20.2, del Código Penal . En virtud de lo ya argumentado, ha quedado acreditado que el acusado era adicto desde varios años antes a estos hechos al consumo de metanfetamina y diversas drogas y que la adición era intensa, dado que incluso llegó a producirle un brote psicótico, que se desató aproximadamente un mes después de los hechos enjuiciados y que requirió un ingreso psiquiátrico. La proximidad de la conducta delictiva a este episodio y la entidad de la adicción determinan la apreciación de la mencionada eximente incompleta, al estimar que las capacidades del acusado para comprender la ilicitud de los hechos y para actuar conforme a esa comprensión estaban notablemente afectadas. La citada semieximente abarca el conjunto de la afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado, lo que convierte en redundante la eximente incompleta de alteraciones psíquicas que también reclama la defensa.

CUARTO.-En cuanto a la penalidad, en virtud de la circunstancia modificativa antes citada, no habiéndose acreditado una perturbación de suficiente entidad como para dar lugar a la degradación máxima permitida por el art. 68 del Código Penal , procede rebajar en un único grado la correspondiente al subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal .

No procede pronunciarse en este momento sobre la suspensión de la ejecución de la pena por la vía del art. 87 del Código Penal , tal y como solicita la defensa, ya que el mencionado precepto requiere un dictamen médico forense previo, sin perjuicio de lo que proceda acordar, a la vista de la situación de drogodependencia acreditada del acusado y del actual sometimiento a tratamiento, una vez alcance firmeza la sentencia.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gervasio , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, a las penas de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de mil novecientos veintinueve euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y los efectos intervenidos y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella y a dar a estos el destino legal correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

P UBLICACIÓN.-La presente resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha, de lo que doy fe.