Sentencia Penal Nº 323/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2077/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por las representaciones procesales de los condenados Benedicto , Celso Y Edemiro , contra Sentencia de fecha 27 de mayo de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando Benedicto y Celso representados por la Sra. Ayuso Gallego y Edemiro representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Cambados se tramitó Procedimiento Abreviado 25/12 (Diligencias Previas núm. 970/09), contra Benedicto , Celso , Edemiro y otro no recurrente, por delito contra la salud pública y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. 42/13) dictó Sentencia en fecha 27 de mayo de 2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Primero.-Sobre las 12:30 horas del día 4 de noviembre de 2010, el acusado Benedicto , con antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Guardia Civil a la salida del peaje de la autopista AP-9 en Ordes, cuando conducía el automóvil de la marca BMW, modelo 320, con matrícula .... WXN , y se dirigía a hacer una entrega de cocaína al también acusado Celso en su domicilio de DIRECCION000 , núm. NUM000 , de San Xusto de Cabarcos, ayuntamiento de Barreiros (Lugo). Al ser registrado el acusado Benedicto , se le encontró debajo del pantalón -en el interior de los calzoncillos- un paquete hecho con plástico y cinta adhesiva que contenía en su interior unos 221,800 gramos (g) de cocaína, con un 39,14% de pureza y un valor en el mercado ilícito de 11.253,54 euros.

En el momento de la detención, el acusado Benedicto llevaba consigo tres teléfonos móviles y cuatro tarjetas SIM, que empleaba para la actividad ilícita a la que se dedicaba. Los teléfonos móviles eran: uno, de la marca Nokia, con IMEI NUM001 , con una tarjeta SIM de la compañía Vodafone de número NUM002 ; otro, de la marca Nokia, con IMEI NUM003 ; y otro, de la marca LG, con IMEI NUM004 , con una tarjeta SIM de la compañía Yoigo, de número NUM005 . Las otras tarjetas SIM eran todas de Movistar: una, con número NUM006 , con la inscripción ' DIRECCION001 '; otra, con número NUM007 ; otra, con número NUM008 , con la inscripción ' DIRECCION002 '; y otra, con número NUM009 , con la inscripción ' DIRECCION003 ', que se correspondían con sus diversos clientes.

Con motivo de la entrada y el registro practicado en el domicilio del acusado Benedicto , en la AVENIDA000 , núm. NUM010 , de Vilagarcía de Arousa, se encontró lo siguiente:

- En el cuarto, dentro de un armario, un recipiente metálico circular en donde estaban escondidos, dispuestos para su venta, tres envoltorios de plástico que contenían, dos de ellos, un total de 5,836 g de cocaína sólida, con un 50,18 % de pureza y un valor en el mercado ilícito de 379,62 euros, y el otro, 0,160 g de cocaína, con un 65,57% de pureza y un valor en el mercado ilícito de 13,59 euros.

- Un ordenador portátil de la marca Compaq, con número de serie NUM011 , que utilizaba en su ilícita actividad.

- Una tarjeta SIM de Movistar, con número NUM012 .

- Un teléfono móvil Vodafone KA 08, compatible con el uso simultáneo de dos tarjetas, y que, de hecho, tenía los números NUM013 y NUM014 .

- Un teléfono móvil Nokia, con una tarjeta de Vodafone, con número NUM015 .

- Una tarjeta de Vodafone, con número NUM016 .

Segundo.-El mismo día 4 de noviembre de 2010 se detuvo al acusado Adriano , con antecedentes penales, y se procedió al registro de su vivienda en Camiño DIRECCION004 , núm. NUM017 , de Vilagarcía de Arousa. Se le encontró:

- 24.890 euros en efectivo.

- Un ordenador de mesa de la marca Even, con un monitor Acer, con la inscripción NUM018 .

- Treinta y un teléfonos móviles.

Tercero.-El día 5 de noviembre de 2010 se detuvo al acusado Edemiro y se practicó el correspondiente registro de su vivienda en DIRECCION005 , número NUM019 , de San Miguel de Deiro, perteneciente al ayuntamiento de Vilanova de Arousa. Con tal motivo, los agentes se incautaron de los siguientes efectos:

- Un teléfono móvil LG y dos tarjetas SIM de Vodafone, con números NUM020 y NUM021 , empleados en su ilícita actividad.

- Las siguientes cantidades de marihuana dispuestas para su venta a terceros, en todos los casos ya almacenada y dividida en hasta siete frascos de cristal, siete cajas de cartón y en envoltorios de plástico:

- 1000 g de inflorescencias, con un valor en el mercado ilícito de 4.010 euros.

- 75,100 g de planta de marihuana seca, cortada y preparada para su consumo, con un valor en el mercado ilícito de 301,151 euros.

- 9,900 g de planta de marihuana seca, cortada y preparada para su consumo, con un valor en el mercado ilícito de 39,69 euros.

- 2,706 g de planta de marihuana seca y picada, con un valor en el mercado ilícito de 10,85 euros.

- 6,300 g de planta de marihuana seca, cortada y preparada para su consumo, con un valor en el mercado ilícito de 25,26 euros.

- Un recipiente de cerámica, en que guardaba numerosos recortes de plástico, preparados para su uso como envoltorios de la ilícita sustancia que distribuía.

Cuarto.-El mismo día 5 de noviembre de 2010 se detuvo al acusado Celso y se practicó el correspondiente registro de su vivienda en DIRECCION000 , núm. NUM000 , de San Xusto de Cabarcos, ayuntamiento de Barreiros (Lugo). Con tal motivo, los agentes se incautaron de los siguientes efectos:

- Once plantas de marihuana, cultivadas y en proceso de secado para su posterior distribución en el mercado ilícito, con un peso de 3.900 g y un valor de 15.639 euros.

- Dos bolsas de plástico, que contenían 540,100 g de inflorescencias de marihuana, preparadas para su posterior distribución en el mercado ilícito, con un valor de 2.165,80 euros.

- Siete bolsas de plástico, que contenían 1.300 g de inflorescencias de marihuana, preparadas para su posterior distribución en el mercado ilícito, con un valor de 5.213 euros.

- Un envoltorio de plástico con 1,929 g de cocaína, con un 43,71% de pureza y un valor en el mercado ilícito de 109,29 euros.

- Dos trituradores de marihuana.

- 4.900 euros en efectivo, provenientes de su ilícita actividad'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' DECIDIMOS

Condenaral acusado Benedicto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas del vigente artículo 368 del Código Penal , en relación con sustancias o productos que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , y de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio por el mismo tiempo, y una multa de 22.507,08 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes y quince días, conforme al artículo 53.2 del Código Penal , y al abono de las costas.

Condenaral acusado Celso , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas del vigente artículo 368 del Código Penal , en relación con sustancias o productos que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio por el mismo tiempo, y una multa de 23.127,09 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes, conforme al artículo 53.2 del Código Penal , y al abono de las costas.

Condenaral acusado Edemiro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas del vigente artículo 368 del Código Penal , en relación con sustancias o productos que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio por el mismo tiempo, y una multa de 7.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes, conforme al artículo 53.2 del Código Penal , y al abono de las costas.

Absolveral acusado Adriano de la imputación que se le hacía como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas del vigente artículo 368 del Código Penal , en relación con sustancias o productos que causan grave daño a la salud, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

De conformidad con el artículo 374 del Código Penal , en relación con el artículo 127 del mismo texto legal , acordamos el decomiso de la droga intervenida y de los efectos aprehendidos a los acusados que condenamos o, subsidiariamente, su valor equivalente, excepto el automóvil de la marca Renault, modelo Megane, con matrícula .... BMW , propiedad del acusado Celso '.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Benedicto , Celso Y Edemiro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Benedicto :

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim , se denuncia la vulneración del principio de legalidad en relación con el principio de proporcionalidad de las penas y el principio 'non bis in idem'.

Motivo Segundo.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º, en concreto el art. 21.6 CP , se denuncia la falta de aplicación de la atenuante muy cualificada de la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento de escasa complejidad, no atribuible a nuestro defendido.

Motivo Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , en concreto el art. 66, apartado 7) CP , se denuncia la falta de aplicación de la compensación racional de las atenuantes y agravantes existentes, para la determinación e individualización de la pena a nuestro patrocinado.

Motivo Cuarto.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , en concreto el art. 72 CP , se denuncia la falta de motivación en la sentencia recurrida del grado y extensión concreta de la pena impuesta a nuestro patrocinado.

La representación de Celso :

Motivo Primero.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º, en concreto el art. 21.6 C.P ., se denuncia la falta de aplicación de la atenuante muy cualificada de la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento de escasa complejidad, no atribuible a nuestro defendido.

Motivo Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º, en concreto el art. 21.2 C.P ., se denuncia la falta de aplicación de la atenuante de grave adicción a las sustancias enumeradas en el número 2º del artículo 20.

Motivo Tercero.-Por infracción de precepto constitucional ( artículo 5.4 de la LOPJ , artículo 852 de la LECrim y artículo 24 de la CE . Se considera infringido el art. 24.2 de la CE , en su vertiente de Derecho a la Presunción de Inocencia, en el sentido de que no ha existido prueba de cargo con suficiente capacidad incriminatoria y racionalmente inferida como para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia.

Motivo Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim , se denuncia la vulneración del principio de legalidad en relación con el principio de proporcionalidad. Concretamente se consideran vulnerados el derecho a la libertad y seguridad, recogidos en los arts. 1 , 9 , 15 , 17 y 24 de la CE , y el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas cometido por el Tribunal a quoa la hora de individualizar la pena de nuestro patrocinado y sin perjuicio de su carácter subsidiario al motivo sobre presunción de inocencia.

Motivo Quinto.-(No consta).

MotivoSexto.- Por quebrantamiento de forma ( artículo 851.3 de la LECrim en relación con el artículo 368 del C.P .). La sentencia recurrida no se pronuncia sobre todos los pedimentos de la defensa, en concreto, nada manifiesta acerca de la aplicación del tipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal .

Motivo Séptimo.-Por quebrantamiento de forma ( artículo 851.3 de la LECrim en relación con artículos 66.1.2 ª, 68 y 21.2 del Código Penal ). Consta en la sentencia recurrida, que esta defensa planteó como conclusión definitiva número cuatro y con carácter subsidiario la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , de adicción a drogas tóxicas o estupefacientes. Con ello se vulneró también por inaplicación el artículo 66.1.2ª del Código Penal , por inapliación de la rebaja en uno o dos grados por la concurrencia de dos atenuantes y la ausencia de agravantes en mi patrocinado.

La representación de Edemiro :

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , por infracción del principio de legalidad en relación con el principio de proporcionalidad de las penas. Concretamente entendemos vulnerados e infringidos el derecho a la libertad y seguridad, recogidos en los arts. 1 , 9 , 15 y 17 de la CE , así como el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE , por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas.

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , por infracción del principio de legalidad. Concretamente entendemos vulnerados e infringidos el deber de motivación de las sentencias, recogido en los arts. 24.2 y 120.3 de la CE , al no motivarse o justificarse legalmente la no aplicación del art. 368, párrafo 2º del CP , dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales de nuestro representado.

Motivo Tercero.-Por infracción de ley penal, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim , en concreto se considera vulnerado el art. 21.6 del CP , por falta de aplicación de la atenuante muy cualificada de la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no atribuible a nuestro patrocinado.

Motivo Cuarto.-Por infracción de ley penal, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim , en concreto se considera vulnerado el art. 72 del CP , por falta de motivación en la sentencia del grado y extensión concreta de la pena impuesta, esto es, de la individualización de la pena impuesta a nuestro representado.

Motivo Quinto.-Por infracción de ley penal, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim , por entender que, dado el relato de Hechos Probados, se ha infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal, por falta de aplicación del art. 368, párrafo 2º del CP , dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales de nuestro representado.

Motivo Sexto.-Por infracción de ley penal, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim , por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, ya que, de los documentos que obran en autos relativos a la sustancias (marihuana) incautadas a nuestro patrocinado en el registro realizado el día 5 de noviembre de 2010, (obrante al folio 1.761 y ss. de las actuaciones), el análisis y cantidad real incautada realizada por el Laboratorio de Sanidad Exterior (obrante al folio 2.175 y ss de las actuaciones) así como el informe médico-forense y el informe del S.P.A.D. de Vilagarcía de Arousa, (aportado por esta representación en el Acto de la Vista) denotan, sin más, la aplicación del art. 368, párrafo 2º del CP , dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales de nuestro representado.

Motivo Séptimo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.3 de la LECrim , por no resolverse y motivarse en la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, al no motivarse o justificarse suficientemente sobre la aplicación del tipo atenuado del art. 368 del CP respecto de las sustancias que no causan grave daño a la salud. Cuestión planteada por esta representación en el acto del juicio y cuya no aplicación carece de motivación suficiente en la Sentencia dictada.

QUINTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó se estimara uno de los motivos por infracción de ley alegado por Benedicto , solicitando respecto de todos los demás motivos alegados por los recurrentes, la inadmisión y subsidiaria impugnación en los términos expresados en su escrito de fecha 22 de enero de 2015.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de mayo de 2015.

Fundamentos

- Recurso de Benedicto :

PRIMERO.- El primer motivo lo formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración del principio de proporcionalidad de las penas y del principio non bis in idem, desde una doble perspectiva:

1) Vulneración en la proporcionalidad de las penas, en el momento de la individualización judicial, en cuanto excede de cuatro años y seis meses de prisión, dada la cantidad de cocaína intervenida, 221,800 gramos; y

2) Conculcación de la prohibición del non bis in idem, dada la argumentación utilizada por el Tribunal de instancia para mantener el fundamento cualificado de agravación a causa de la reincidencia, a pesar de la concurrencia de una atenuante.

1.- El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. De ahí que sea doctrina reiterada de esta Sala, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

En autos, el recurrente es condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas del vigente artículo 368 del Código Penal , en relación con sustancias o productos que causan grave daño a la salud,conminado con penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga; y habida cuenta de que ha sido estimada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , y de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal ,de conformidad con el artículo 66.1.7ª, el marco punitivo en su límite superior viene determinado para la pena de prisión en los seis años referidos, dependiendo la individualización judicial, que consecuentemente puede recorrerse en toda la extensión de su conminación abstracta, de la valoración y compensación racional de las atenuantes y agravantes estimadas; de donde la pena impuesta de cinco años de prisión y una multa de 22.507,08 euros (doble de su valoración), al encontrarse dentro de la previsión legal, no incurre en la desproporción denunciada.

Sin que sea admisibles las correlaciones y proporciones aritméticas que el recurrente invoca, en relación con la cantidad precisa para estimar su comisión en notoria importancia, donde infiere que al cifrarse esta en 750 gramos, que es la cantidad que permite exceder los seis años de prisión, como en autos, solo se intervinieron 221,800 gramos, en modo alguno cabrían imposiciones en la mitad superior de la pena. Pero no integra el peso de la sustancia intervenida el exclusivo criterio dosimétrico a ponderar, ni siquiera es el principal, aunque sirva para ponderar la gravedad del hecho. Ni es criterio normativo ni jurisprudencial, individualizar la pena, en función de la fracción que resulta de dividir la cantidad de notoria importancia entre la concreta cantidad intervenida. Como tampoco lo es, en operatividad inversa, a través de la multiplicación por el número de veces que excede la cantidad intervenida, de la dosis mínima psicoactiva, donde los 89,82 gramos intervenidos (221,8 por 39,14% más 5,836 por 50,18%, más 0,160 por 65,57%) exceden en 1796 veces la cantidad que dedicada al tráfico resulta ya sancionada en el artículo 368 CP :

2.- En cuanto la vulneración del non bis in idemla sustenta el recurrente, que estimada reincidencia, al concurrir también la atenuante de dilaciones indebidas, en el momento de individualización, se mantiene la cualificación de la agravación, porque el recurrente, ya fue condenado anteriormente por la misma clase de delito y parece que el reproche penal no produjo en él ningún efecto, lo que en definitiva, reitera la fundamentación que motivó la estimación de la agravante.

No existe en el texto del CP, más allá de la regla 7ª del artículo 66.1 , mayor precisión acerca del modo específico en que debe procederse a la operación de compensación de circunstancias de signo contrario: el juez debe valorar y luego compensar racionalmente dichas circunstancias. No obstante, la llamada a la racionalidad en dicho ejercicio, además de aludir a una garantía de proscripción de la arbitrariedad judicial, en el sentido de exigencia de un criterio, motivo o razón a través del cual pueda explicarse y justificarse el ejercicio y resultado de la compensación, conlleva que no pueda justificarse exclusivamente en el componente numérico de las circunstancias concurrentes, como si se tratara de una simple ponderación aritmética, que aún relevante especialmente cuan mayor sea diferencia absoluta entre unas y otras, importa fundamentalmente su valor e influencia en el hecho. Es decir, la compensación racional no puede ser entendida como una mera operación aritmética, sino que exigirá atender principalmente a la calidad de las distintas circunstancias, su intensidad, valor e importancia de cada una de ellas y a su incidencia en el hecho concreto, sin que ello suponga obviar el número de las de uno u otro signo.

Compensación numérica, que en cualquier caso, conduciría en autos al concurrir una sola atenuante y una sola agravante a la posibilidad de recurrir la pena en toda su extensión.

Pero establecida la condición de su ejercicio, de su enunciado se deriva la necesaria desestimación de este submotivo, pues no se trata de una doble operación, como implícitamente, parece argumentar el recurrente, primero se estima la agravante de reincidencia que determina la aplicación de la regla 3ª y luego al estimarse la atenuante de dilaciones indebidas, debemos atender a su compensación conforme a la regla 7ª; sino que únicamente en una sola operación y de ahí que no se conculque el non bis in idem, estimada la concurrencia de una atenuante y una agravante, en la valoración ordenada por la regla 7ª, se desentraña su mayor o menor incidencia en la culpabilidad o en la gravedad del injusto, se contrasta su diverso peso específico y se compensa en lo que se entienda idéntica incidencia, aunque de signo contrario, para fijar así el marco punitivo donde la individualización judicial se concretará; y dentro del cual, habrá lugar a ponderar otros extremos como las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El Tribunal de instancia, entendió la persistencia del fundamento de agravación, tras el ejercicio de valoración y compensación correspondiente, determinando así el marco punitivo previo a la individualización judicial, única vez que ponderó la reincidencia en las operaciones de dosimetría realizadas.

El actual artículo 66.1 CP , no contiene regla específica para el caso de la concurrencia de una sola atenuante y una sola agravante, de modo que de manera pacífica, doctrina y jurisprudencia, entienden que a este supuesto le resulta de aplicación la regla 7ª, prevista para cuando concurran atenuantes y agravantes; y si bien la redacción no se acomoda con excesiva precisión al supuesto de concurrencia singular como el de autos, el uso de los términos incluidos en la norma, no deben oscurecer la conclusión razonada que contiene la sentencia de instancia, posteriormente analizada en el motivo dedicado a la motivación de la pena, pues aunque la locución 'cualificación', pueda ser anfibológica, nada obsta a que en la tarea de compensación cualitativa a que se enfrenta el tribunal, le permita concluir que dada la entidad de una y otra circunstancia, el peso de la atenuación se desvanece mientras que la agravación persiste.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º, en concreto del art. 21.6 CP , en cuanto a la falta de aplicación de la atenuante muy cualificada de la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento de escasa complejidad, no atribuible al recurrente.

Argumenta que desde que se produjeron las detenciones de los acusados, 4 de noviembre de 2010, hasta la fecha del escrito de acusación y solicitud de apertura del juicio oral, 23 de noviembre de 2012, transcurrieron dos años, sin apenas actividad procesal; pero tras ello, de forma más grave, el auto de admisión de prueba y fijación de fecha para el juicio oral, es de 15 de enero de 2014, sin que hubiera mediado la más mínima actividad procesal.

Por su parte el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, precisa que efectivamente desde la detención hasta el juicio, 3 de abril de 2004, transcurrieron 3 años y 5 meses, pero se trataba de una causa larga con mucha documentación; más de 3550 folios y cuatro acusados; concretándose el retraso que justifica la estimación de la atenuante simple de dilaciones indebidas en la digitalización de la causa. Ya en la Audiencia Provincial, hubo de resolverse un recurso de apelación pendiente sobre la transformación en procedimiento abreviado, lo que se logra el 26 de noviembre de 2013, cinco meses después de la remisión del procedimiento; el primer señalamiento llevaba fecha de 25 de marzo, pero se suspende a petición del recurrente y se señala de nuevo para el referido 3 de abril de 2004, en que se celebra.

Parámetros y fechas que conllevan la desestimación del recurso.

Como recuerda la STS núm. 316/2013 de 17.4 los requisitos para su aplicación serán: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A su vez, la STS de 1 de julio de 2009 , precisa que debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia, cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS de 17 de marzo de 2009 ).

La STS 360/2014, de 21 de abril , con cita de otras muchas, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ).

Pues bien, en un caso como el presente, aunque no sea especialmente complejo, pero sí de un volumen con cierta relevancia, con cuatro acusados, donde la duración del proceso, indica el propio recurrente fue del 4 de noviembre de 2010, hasta la fecha del juicio oral, 3 de abril de 2004, es decir, transcurrieron 3 años y 5 meses, sin que se haya justificado adicional aflicción para el recurrente, la ponderación global de la duración del proceso, no justifica su estimación como muy cualificada, cuando la estimación como simple ya requiere una dilación extraordinaria.

TERCERO.- El tercer y cuarto motivos los formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , siempre en relación con la actividad de individualización judicial de la pena: 1) indebida aplicación del art. 66.1.7ª, por inaplicación de la compensación racional de las atenuantes y agravantes existentes; y 2) por indebida aplicación del art. 72 CP , al no haberse motivado el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

El deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación , así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr ), si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

1) En cuanto a la demarcación del tramo punitivo que fija los límites del ámbito de la labor de individualización judicial, derivada de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, el Tribunal, en observancia del art. 66.1.7ª, valora y compensa las mismas para concluir la persistencia del fundamento cualificado de agravación, en cuanto que ya fue condenado por la misma clase de delito y parece que el reproche penal no produjo en él ningún efecto. El mayor reproche culpabilístico resulta plenamente justificado, cuando la condena anterior la extinguió el recurrente el 23 de mayo de 2010, y sin haber transcurrido seis meses, es ya detenido en estas diligencias; mientras que la atenuante de dilaciones indebidas, deriva de una tramitación de tres años y cinco meses, plazo que no siempre es ponderado suficiente para la estimación de la atenuante y en cualquier caso, no alega ni prueba un especial perjuicio derivado de ese retraso añadido a la mera pendencia e incertidumbre del proceso.

2) En relación a la concreción de la pena dentro del grado superior que determinó la persistencia de la cualificación agravatoria, es decir dentro del marco punitivo comprendido entre cuatro años y seis meses de prisión y seis años de prisión, el Tribunal fija la pena de prisión en cinco años, en atención a que era el único que guardaba relación con todos los demás acusados, por desplegar una bien laboriosa actividad delictiva y por la misma gravedad de los hechos, entre ellos la cantidad de droga intervenida, que hace aún más reprochable su conducta.

Motivación que supera el nivel de motivación constitucional y normativamente exigido. E incluso aunque en el ejercicio previo, al aplicar la regla 7ª, se hubiera concluido que atenuante y agravante se anulaban y pudiera recorrerse la pena en toda la extensión establecida en el tipo y no sólo en su mitad superior, la motivación explicitada hubiera permitido llegar a la misma concreción punitiva.

Ahora bien, tal cuantificación de la pena de prisión en cinco años, como informa el Ministerio Fiscal, conlleva una consecuencia, expresamente prevista en el artículo 53.3 CP , cual es la no imposición de responsabilidad subsidiaria por impago de la multa proporcional impuesta conjuntamente con la pena de prisión.

Es cierto que la norma se refiere a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años, pero tal cifra debe ser interpretada conforme al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, de 1 de marzo de 2005, luego acogido en numerosas sentencias de modo reiterada y pacífico: 'la responsabilidad personal subsidiaria de la multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53'.

Consecuentemente, la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cinco años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal; y ello implica necesariamente que, en supuestos como el actual en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cinco años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal. (cifr. SSTS1184/2003 de 18 de septiembre ó 252/2008, de 22 de mayo , entre otras).

En esta parcial consideración, de supresión de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta, debe estimarse el motivo.

- Recurso de Celso :

CUARTO.- El primer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º, en concreto el art. 21.6 CP , por no estimarse como muy cualificada la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento de escasa complejidad, no atribuible al recurrente.

Motivo que coincide con el segundo formulado por el acusado Benedicto ; que fue analizado en el fundamento segundo, a donde nos remitimos para concluir su desestimación.

QUINTO.- El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º, en concreto el art. 21.2 CP , por inaplicación de la atenuante de grave adicción a las sustancias enumeradas en el número 2º del artículo 20.

Argumenta que la propia sentencia narra el consumo de cocaína y marihuana por el recurrente; y en consecuencia aunque la cocaína fuera intervenida, fuera a él dirigida y no estuviera toda ella destinada al autocosnumo, ese consumo esporádico de cocaína y diario de marihuana constituye una adicción que influyó en la comisión de los hechos, pues a través de la venta de drogas, podía mantener sus hábitos de consumo.

Añade, que aún invocada con carácter subsidiario, no mereció respuesta en la sentencia recurrida, omisión que también es motivo de recurso a través del 851.3 LECr; si bien por lógica casacional, formulado en su ordinal séptimo, que también analizamos ahora.

La sentencia de esta Sala, núm. 444/2015, de 26 de marzo , recuerda que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, de 21 de abril ); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Así la sentencia de esta Sala, núm. 290/2014, de 21 de marzo reitera:

Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim .

Además, como indica, la STS núm. 175/2015, de 31 de marzo , este motivo casacional por quebrantamiento de forma exige como requisito adicional para su estimación que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

En caso de concurrir un motivo de fondo sobre la cuestión cuya resolución ha sido omitida en la sentencia de instancia, esta Sala estima prioritario dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Precisamente para respetar el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas la doctrina de esta Sala estima que ' cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación', (STS núm. 1.095/99, de 5 de julio , núm. 2.899/1993, de 23 de diciembre , núm. 822/2004, de 24 de junio y 117/2.002, de 31 de enero , y 834/2.014, de 10 de diciembre , entre otras).

En cuanto la posibilidad de estimación de la atenuante invocada, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS núm. 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'.

Por otra parte no puede estimarse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio'.

Consecuentemente los motivos deben desestimarse, pues nada se prueba ni acredita sobre la incidencia del consumo alegado en las facultades intelectivas y volitivas del recurrente; ni se trata de un consumo que precise una mínima financiación, la marihuana la cultivaba en casa y el consumo de cocaína afirmado era muy ocasional, una vez o dos al mes; donde el tráfico que resulta de la cantidad intervenida, deviene absolutamente desproporcional en potenciales beneficios al que precisaría para sufragar el consumo invocado; en modo alguno puede concluirse funcionalidad alguna.

Desestimación, tanto desde su perspectiva de quebrantamiento de forma, como de infracción de ley, pues al margen de no haberse interesado recurso de aclaración para subsanar la falta de pronunciamiento alegada; materialmente, no cabe la apreciación de la atenuante interesada.

SEXTO.- El tercer motivo lo formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional, el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto considera que no ha existido prueba de cargo con suficiente capacidad incriminatoria y racionalmente inferida para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Incide en su argumentación sobre la conclusión de que la droga intervenida a Benedicto , 221,80 gramos de cocaína, a la salida de la autopista AP-9 en Ordes, tenía como destinatario el recurrente, con domicilio en San Xusto de Cabarcos, a 150 kilómetros de distancia, es mera conjetura. Asevera que tal inferencia la obtiene el Tribunal de instancia simplemente de la siguiente conversación telefónica entre Benedicto y el recurrente:

- Benedicto : Mañan vouche medir(mañana te voy a medir)

- El recurrente: 'Podes vir tomar as medidas un día destes. Ida'(puedes venir a tomar la medidas un día de estos. Ida).

Recalca que nada permite identificar 'ida' con cocaína; y que tal conversación derivaba de un encargo que había realizado Benedicto al recurrente, quien realizaba arreglos de fontanería, para medir un local donde se ubicaba un mesón que pensaba reabrir. Y así en la vista, se aportó proyecto, autorización de apertura de local y licencia de actividad.

Como expresa la sentencia de esta Sala núm. 241/2015, de 17 de abril , la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 587/2014, 18 de julio ; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras).

Como precisa la STC 111/2008, 22 de septiembre , la jurisprudencia constitucional, desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , insiste en que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;

3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;

4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre (F. 2), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 124/2001, de 4 de junio, F.12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , F. 3).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , F. 24).

Del planteamiento del recurrente, a partir de los hechos base que suministra, es cierto, que resultaría una inferencia insuficiente concluir que era el destinatario de la cocaína intervenida; pero sucede que la sentencia, además del aviso de Benedicto , de 'ir a tomar medidas' y su aceptación por el recurrente, parte de otros relevantes hechos base silenciados en la formulación del motivo:

- Benedicto no portaba en su vehículo cuando la droga le fue intervenida, ninguna documentación del local, ni herramienta ni aparato instrumental para la tarea que se afirma encomendada; sino que además de la droga, portaba tres teléfonos móviles y cuatro tarjetas SIM.

- En los mensajes intercambiados entre ambos, algunas semanas antes, no se alude a encargo alguno relacionado con el mesón, sino que su contenido eran expresiones como isto está moi chungo(esto está muy chungo); la insistencia de que no falle porque estaban de fiestas; e inclusive el ofrecimiento de Celso a Benedicto para quedar a mitad de camino; indicativo de que la relación que mantenían se potenciaba en fiestas y que nada tenía que ver con tareas en un inmueble cuando se solucionaba con encuentros alejados de la ubicación del mesón o del domicilio de Celso .

- Además, aunque integre indicio de menor entidad, en el registro practicado en el domicilio de Celso , además de las plantas, las inflorecescencias y trituradora de marihuana, inequívocos de tráfico de esta sustancia, también fue encontrado un envoltorio de plástico que contenían cocaína, con 1,929 gramos y una pureza del 43,71%.

En definitiva, aunque se presentara documentación sobre la reapertura del mesón de data muy posterior a los hechos de autos, de los indicios narrados, no resulta ninguna relación entre ambos imputados, que no sea la adquisición de la cocaína por parte del recurrente, ni el circunloquio elusivo del porte que llevaba, la 'toma de medidas', hace referencia a cuestión diversa que la entrega de cocaína, que la 'medición', anunciaba; y que efectivamente portaba cuando a tal 'medición', sin herramientas ni instrumentos, acudía.

Consecuentemente el motivo se desestima pues la conclusión probatoria, es absolutamente lógica, además de suficiente y ampliamente concluyente.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo lo formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional, el derecho a la libertad y seguridad, el derecho a un proceso con todas las garantías y el principio de legalidad en relación con el principio de proporcionalidad; que entiende vulnerados al desconocerse el principio de proporcionalidad de las penas cometido por el Tribunal a quoa la hora de individualizar la pena.

Entiende desproporcionada la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 23.179,09 euros; y ello en virtud del parámetro de la cantidad de droga intervenida en comparación con la cantidad precisa para integrar cantidad de notoria importancia, que permitiría imponer pena superior a seis años de prisión.

Alegación y argumentación coincidente con el primer motivo formulado por el acusado Benedicto , ya analizado en el primer fundamento, donde se desestima porque el peso de la sustancia intervenida no integra el exclusivo criterio dosimétrico a ponderar, ni siquiera es el principal, aunque sirva para ponderar la gravedad del hecho. Ni es criterio normativo ni jurisprudencial, individualizar la pena, en función de la fracción que resulta de dividir la cantidad de notoria importancia entre la concreta cantidad intervenida; como tampoco lo es, en operatividad inversa, a través de la multiplicación por el número de veces que excede la cantidad intervenida, de la dosis mínima psicoactiva, donde los 87,65 gramos intervenidos (221,8 por 39,14% más 1,929 por 50,18%, más 0,160 por 43,71%) exceden en 1753 veces la cantidad que dedicada al tráfico resulta ya sancionada en el artículo 368 CP .

Por contra, dentro de la mitad inferior que resulta determinada la atenuante estimada, el tribunal opta por su umbral máximo, dada su 'activa participación en los hechos enjuiciados, en la manera reflejada'. Aunque no resulta aconsejable, acude el Tribunal de instancia de sucinta manera a la expresividad que resulta del propio relato fáctico; cuestión examinada en la sentencia de esta Sala núm. 863/2006, de 13 de septiembre , que indica que pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, concluía esta resolución, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.

En todo caso, conviene destacar, que el inculpado, no sólo era el destinatario de los 221,8 gramos de cocaína intervenidos a otro acusado, sino que en su domicilio, cultivaba marihuana en cantidades relevantes, aunque se encuentren alejadas de las cifras establecidas para la notoria importancia, de modo que se le intervienen:

- Once plantas de marihuana, cultivadas y en proceso de secado para su posterior distribución en el mercado ilícito, con un peso de 3.900 g y un valor de 15.639 euros.

- Dos bolsas de plástico, que contenían 540,100 g de inflorescencias de marihuana, preparadas para su posterior distribución en el mercado ilícito, con un valor de 2.165,80 euros.

- Siete bolsas de plástico, que contenían 1.300 g de inflorescencias de marihuana, preparadas para su posterior distribución en el mercado ilícito, con un valor de 5.213 euros.

- Un envoltorio de plástico con 1,929 g de cocaína, con un 43,71% de pureza y un valor en el mercado ilícito de 109,29 euros.

- Dos trituradores de marihuana.

- 4.900 euros en efectivo, provenientes de su ilícita actividad'.

Resulta obvio, que la disparidad de sustancias a cuyo tráfico se dedicaba y el volumen de estas, en absoluto irrelevante, tal como se describe en la narración fáctica, justifica en remisión a este relato, la concreta pena impuesta.

OCTAVO.- Este recurrente, en su relación de motivos, no contiene ordinal quinto, formulando el sexto al amparo del artículo 851.3 de la LECr , por quebrantamiento de forma, por cuanto la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la aplicación del tipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal , interesado por el recurrente.

Como ya indicáramos en el fundamento quinto, este motivo exige la previa formulación del recurso de subsanación previsto en el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que posibilita subsanar las omisiones en la instancia, con la consiguiente ventaja en la evitación de dilaciones necesarias.

En cualquier caso, no cabría apreciar el referido tipo atenuado. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del art. 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

Ciertamente, el precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El Juez o Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

Es decir, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

En autos, sin embargo, de la narración probada, no resulta que los hechos de tráfico cometidos por el recurrente sean de menor entidad, como hemos analizado en el fundamento anterior; sino al contrario, plasman una actividad de tráfico de drogas diversificada, es decir tanto de marihuana como de cocaína, en cantidades con cierta relevancia y además continuada como resulta del cultivo mantenido y las inflorescencias obtenidas, lo que impide que se estime el tipo atenuado, pues tampoco median circunstancias personales excepcionales justificativas de la atenuación interesada.

NOVENO.- El séptimo motivo, anticipamos, lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECr , por cuanto interesada la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , de adicción a drogas tóxicas o estupefacientes, la sentencia de instancia no se pronuncia sobre ello; vulnerándose a su vez, el artículo 66.1.2ª, por cuanto con dos atenuantes, drogadicción y dilaciones indebidas, debió degradarse la pena.

Ya analizada y desestimada en el fundamento quinto tanto la incongruencia omisiva como la procedencia de la atenuante; en cuanto que concluimos su improcedencia, lógicamente el efecto concatenado de degradación de la pena, a tenor del artículo 66.1.2ª, no puede tener lugar, pues solo ha resultado estimada una atenuante.

- Recurso de Edemiro :

DÉCIMO.- El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr , por infracción del principio de legalidad en relación con el principio de proporcionalidad de las penas; y entiende también vulnerados e infringidos el derecho a la libertad y seguridad, recogidos en los arts. 1 , 9 , 15 y 17 de la CE , así como el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE ; listado de vulneraciones que condensa en el quebranto del principio de proporcionalidad de las penas.

A su vez, el cuarto motivo, también atinente a la individualización judicial de la pena, lo formula por infracción de ley penal, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr , al considerar vulnerado el art. 72 del CP , por falta de motivación en la sentencia del grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En cuanto a la proporcionalidad de la pena, cuestión también cuestionada en relación con los otros acusados, ya hemos indicado que esta Sala ha manifestado reiteradamente que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Dado que la condena es por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud y se estima la concurrencia de una atenuante, la correlación del artículo 368 párrafo primero inciso final que castiga dicha conducta con prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo, con el artículo 66.1.1ª al precisar que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, se aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, determinan en relación con la pena de prisión, un tramo de un año a dos años de prisión.

Por ende, la impuesta, aunque fuere en su umbral máximo, está ajustada a las pautas dosimétricas legales, lo que determina que deba ser ratificada en esta instancia.

En cuanto a su motivación, es cierta la parca justificación que la resolución recurrida ofrece: 'en atención a la activa participación en los hechos de la manera que se han reflejado'; es decir, como en el caso anterior, acude el Tribunal de instancia de sucinta manera a la expresividad que resulta del propio relato fáctico; y también en este supuesto, la narración fáctica, concentrada en los objetos y sustancias intervenidas en el domicilio de recurrente, son lo suficientemente elocuentes para explicar la cuantía impuesta:

- Un teléfono móvil LG y dos tarjetas SIM de Vodafone, con números NUM020 y NUM021 , empleados en su ilícita actividad.

- Las siguientes cantidades de marihuana dispuestas para su venta a terceros, en todos los casos ya almacenada y dividida en hasta siete frascos de cristal, siete cajas de cartón y en envoltorios de plástico:

- 1000 g de inflorescencias, con un valor en el mercado ilícito de 4.010 euros.

- 75,100 g de planta de marihuana seca, cortada y preparada para su consumo, con un valor en el mercado ilícito de 301,151 euros.

- 9,900 g de planta de marihuana seca, cortada y preparada para su consumo, con un valor en el mercado ilícito de 39,69 euros.

- 2,706 g de planta de marihuana seca y picada, con un valor en el mercado ilícito de 10,85 euros.

- 6,300 g de planta de marihuana seca, cortada y preparada para su consumo, con un valor en el mercado ilícito de 25,26 euros.

- Un recipiente de cerámica, en que guardaba numerosos recortes de plástico, preparados para su uso como envoltorios de la ilícita sustancia que distribuía.

Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer; y en autos, la plasticidad del listado, permite entender comprendida en la expresión de que se sirve el tribunal, las razones de la magnitud de la pena que se cuestiona.

En el motivo segundo, aunque enuncia falta de motivación de la no aplicación del párrafo 2º del art. 368, luego argumenta tras reiteración de infracción del precepto constitucional, en su concreción del principio de legalidad, que la dosimetría exige correlación entre la cantidad intervenida y la que resulta precisa para sobrepasar la pena de tres años de prisión, es decir la exigida para integrar notoria importancia, establecida en 10.000 gramos; de forma que los 1094 gramos de marihuana, intervenidos, que ni siquiera es la tercera parte de esa cifra, resultaría excesivamente sancionada con dos años. Pero ya hemos indicado que tal correlación no resulta acomodada a regla normativa dosimétrica alguna, con independencia de que la cantidad intervenida sea un elemento a ponderar; del mismo modo que tampoco resulta válido como criterio exclusivo otra correlación inversa, donde traficar con algo más de la dosis mínima psicoactiva, 0,01 gramos de THC, se haría acreedor de las penas establecidas en el artículo 368 y por ende la cantidad intervenida, potenciaría en varios miles de veces la pena mínima.

Otro tanto, debe concluirse con la multa impuesta, donde conminada de manera proporcional del tanto al duplo y siendo el valor de la incautada al recurrente de 4386,95 gramos, la imposición de 7.000 euros, integra la mitad del tramo cuantitativo a recorrer, pues conforme al artículo 52.2 CP , dentro de los límites fijados, se determina su cuantía no sólo en atención a las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino también y primordialmente a la situación económica del culpable; y de ahí que no haya sido impuesta en su umbral máximo sino en la mitad del tramo recorrible.

Los tres motivos analizados, primero, segundo y cuarto, se desestiman

DECIMOPRIMERO.- El tercer motivo lo formula este recurrente por infracción de ley penal, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr , al entender vulnerado el art. 21.6 del CP , por no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada

Motivo que coincide con el segundo formulado por el acusado Benedicto (y primero de Celso ); que fue analizado en el fundamento segundo, a donde nos remitimos para concluir su desestimación.

DECIMOSEGUNDO.- El quinto motivo lo formula por infracción de ley penal, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr , inaplicación del art. 368, párrafo 2º del CP , dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales de nuestro representado; y el séptimo motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.3 de la LECr , por no pronunciarse la sentencia recurrida sobre la aplicación de este tipo atenuado del art. 368 del CP cuando fue planteado en el acto del juicio.

Al margen de la tempestividad y debida forma de la alegación invocada, una vez más hemos de reiterar que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, conlleva en este control casacional, una exigencia procesal, haber acudido previamente en la instancia al trámite del art. 267 de la LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia; cuyo no cumplimiento basta para su desestimación.

En todo caso, el precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-. Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

Pero, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico, especialmente cuando se invoca infracción de ley o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida; mientras que en la narración probada de autos, resulta por contra que los hechos de tráfico cometidos por el recurrente tienen cierta relevancia, en absoluto son insignificantes, se le interviene más de mil gramos de marihuana, que denota que no se trata de una actividad de tráfico de drogas ocasional y sin embargo no obran relacionadas circunstancias personales excepcionales justificativas de tal atenuación interesada, el mero dato de estar sometido a tratamiento de deshabituación es insuficiente, dada la cantidad aprehendida, siendo contraria a cualquier máxima de inferencia que los 1000 gramos intervenidos, estuviesen destinados esencialmente a su propio consumo.

Ambos motivos se desestiman.

DECIMOTERCERO.- El sexto motivo lo formula por infracción de ley penal, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECr , por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, ya que, de los documentos que obran en autos relativos a la sustancias (marihuana) incautadas en el registro realizado el día 5 de noviembre de 2010, (obrante al folio 1.761 y ss. de las actuaciones), el análisis y cantidad real incautada realizada por el Laboratorio de Sanidad Exterior (obrante al folio 2.175 y ss de las actuaciones) así como el informe médico-forense y el informe del S.P.A.D. de Vilagarcía de Arousa, (aportado por esta representación en el Acto de la Vista) denotan, sin más, la aplicación del art. 368, párrafo 2º del CP , dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales de nuestro representado.

Conforme reiterada doctrina de la Sala (vd por todas STS núm. 1186/2011, de 10 de noviembre y todas las que allí se citan), la invocación del motivo expresado, queda supeditada, entre otros, a la concurrencia de estos requisitos:

a) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

b) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal '....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....', quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS núm. 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

La justificación de alterar el 'factum' en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

c) El documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

d) El supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos, no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

e) Los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

f) Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

A su vez la STS núm. 884/2012, de 8 de noviembre establece:

La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o materialde la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim );

d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo;

e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factumderivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado, pues el recurrente se limita a designar el acta de la diligencia de entrada y registro y dos dictámenes periciales, pero omite precisar en las mismas, el particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado; pues no basta una invocación in genere de una pluralidad de documentos, como realiza el recurrente a fin precisamente de concluir una pretendida valoración en su conjunto diversa a la del Tribunal sentenciador. Además, como resulta de la glosa que hemos realizado en relación a la categoría o naturaleza de los mismos, deviene esencial, la exigida literosuficiencia del documento, que no significa sino autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS núm. 451/2004, de 1 de abril ); circunstancia que no es predicable de ninguno de los numerosos documentos relacionados. Los dictámenes periciales no han sido contradichos, ni se precisa en qué forma errada se han recogido; pero en su examen, la conclusión que resulta de signo contrario al pretendido por el mismo.

DECIMOCUARTO.- En materia de costas rigen las previsiones del artículo 901 LECr .

Fallo

Declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación formulado por la representación procesal de Celso y de Edemiro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda con fecha 27 de mayo de 2014 , en su rollo de Procedimiento Abreviado núm. 42/2013, seguido por delito contra la salud pública. Imponemos a los recurrentes las costas originadas por sus respectivos recursos.

Declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTEal recurso de casación formulado por la representación procesal de Benedicto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda con fecha 27 de mayo de 2014 , en su rollo de Procedimiento Abreviado núm. 42/2013, seguido por delito contra la salud pública, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso..

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez