Sentencia Penal Nº 323/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 4/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 4/2016.-

Procedimiento Abreviado nº 34/2014 del Juzgado de Instrucción nº dos de Órgiva (Granada).

Juzgado de lo Penal nº CINCO de Granada (Juicio Oral nº 187/2015).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 323 -

ILTMOS. SRES.:

D. José Requena Paredes - Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Isaac , representado por la Procuradora Sra. Concepción Flores Domínguez y defendido por la Letrado Sra. Silvia María González Meana; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2015 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Sobre las 20:10 horas del día 25 de agosto de 2.014 agentes de la Guardia Civil de Torvizcón descubrieron en la finca denominada ' DIRECCION000 ' de la citada localidad, descubrieron e intervinieron un total de 20 plantas de cannabis sativa, de distinto tamaño y grado de crecimiento, que Isaac y su hijo Nicanor actuando de común acuerdo y con la finalidad de lucrarse con el beneficio obtenido con la posterior venta del producto obtenido, habían plantado y cuidaban. La sustancia obtenida resultó ser cannabis sativa con un peso neto de 2.360 gramos y un THC del 3,16% y que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 2.673,88 euros.

Isaac fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas por sentencia de 7 de noviembre de 2.011, firme desde el 11 de julio de 2.012, del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada, a la pena de un año de prisión y multa de 15.000 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Isaac como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 3.000 euros con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago y debo condenar y condeno a Nicanor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 3.000 euros con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago y condenándoles al pago de las costas procesales por partes iguales. Se decreta el comiso de la sustancia y de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Isaac .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Isaac como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 3.000 euros con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago. La sentencia también condena a Nicanor , como autor del mismo delito, a la pena de un año y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 3.000 euros con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago.

Estima la sentencia que los dos acusados plantaron el cannabis, cuidaban las plantas y pensaban destinar el producto obtenido a su venta a terceras personas con objeto de lucrarse de forma ilícita. No se discute que en la DIRECCION000 ' de la localidad de Torvizcón, la Guardia Civil intervino un total de 20 plantas de cannabis que ambos acusados habían plantado y cuidaban. El propio Isaac confirma que plantó y cuidaba las plantas, que era un huerto gestionado por los dos, por él y por su hijo. Sostiene que pretendía destinar las plantas al propio consumo, fumado o mezclado con alcohol, aceite o mantequilla con fines analgésicos. Su hijo, Nicanor , quien tenía alquilada la finca a su nombre, admite que regaba las plantas, las cuidaban y gestionaban entre los dos la plantación, que el autorizó a su padre a plantar.

El agente de la Guardia Civil NUM000 intervino en la localización e incautación de las plantas. Confirma que les indicaron por el pueblo donde estaban las plantas, hicieron batidas por la zona hasta que las encontraron y las hallaron ocultas en el huerto, rodeadas de otras plantas. El agente afirma que estaban esperando en ese lugar cuando apareció Nicanor y comenzó a regar las plantas de cannabis.

Las plantas intervenidas fueron 20 según el atestado, con un peso bruto de 21.500 gramos según el acta de recepción y un peso neto de 2.360 gramos, con un THC del 3,16% según el correspondiente informe de sanidad. Su valor en el mercado ilícito era cercano a los 3.000 euros. Los agentes de la Guardia Civil han ratificado el atestado, no habiendo sido impugnado los análisis de la droga que resultó ser cannabis.

El propio Nicanor reconoce que las plantas eran hembras pues las macho no sirven para producir cannabis o marihuana. Resulta evidente que las plantas estaban secas y solo se pesaron las partes de las mismas que tenían THC, no habiéndose impugnado el pesaje realizado en la dependencia de sanidad. La reducción del peso bruto de 21.500 gramos al neto de 2.360 gramos, practicamente un diez por ciento de aquel, solo halla racional explicación en que el pesaje neto de la sustancia se ha producido tras el secado de la plantas y eliminación de las partes carentes de principio activo o THC, como raíces y ramas, dejando solo las partes consumibles o aprovechablesde las plantas, es decir, las hojas (lo que se conoce como marihuana), brotes y las flores (el hachís).

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Isaac

El recurso de apelación de este acusado impugna la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba. No discutida la existencia de las plantas ni su titularidad, el recurso mantiene que su posesión no estaba destinada al tráfico a terceros, sino a ser consumidos sus productos, hojas y flores, por ambos acusados. Ningún dato, más allá de la posesión de las plantas, y el peso total de la sustancia, permite inferir el destino al tráfico. No hay actos de distribución a terceros, trasiego de personas por la finca, utensilios destinados al favorecimiento del tráfico. El hallazgo de la plantación fue casual, resultado del servicio de correrías realizado por los agentes, sin que las plantas estuvieran ocultas, pues eran visibles una vez en la finca. El acusado es habitual consumidor de cannabis (sanciones administrativas previas, informe del médico forense sobre la detección de metabolitos en análisis capilar). Además, la sustancia se usaba también para elaborar aceites para friegas, del acusado y de su madre octogenaria.

Así las cosas, el recurso sostiene que la prueba practicada arroja razonables dudas sobre el destino que los acusados pretendían dar a la sustancia que para el recurrente deben ser resueltas a favor de los acusados, en el sentido de considerar que la sustancia no estaba destinada al tráfico o distribución a terceros.

TERCERO.- Recurso de Nicanor

En un sentido argumental similar al del otro recurrente, Nicanor , hijo de Isaac , recurre su condena por entenderla resultado de una errónea valoración de la prueba. Sostiene que fue su padre quien plantó el cannabis, que le tenía prohibido el acceso al huerto, que solo regaba el maíz y las hortalizas. Isaac ha declarado ser el autor de la plantación, sin permiso de su hijo (quien desaprobaba que las hubiese plantado y estuvieran allí). En cualquier caso, este recurso igualmente mantiene que no hay dato alguno de destino al tráfico, y que el consumo de las plantas iba a ser propio o personal.

CUARTO.- La proximidad argumental de ambas impugnaciones, a salvo algunos matices sobre si Nicanor también intervino en la plantación y cuidado del cannabis o si fue tan solo el padre el responsable de aquélla y quien había de obtener beneficios de la misma, autoriza una conjunta solución para ambos recursos.

Como señala la STS de 15 de Junio de 2.010 'según hemos señalado en SSTS. 1.12.2009 y 15.11.2007 con cita , de las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26 de marzo , 2371/2001 de 5 de diciembre , 900/2003 de 17 de junio , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la posesión de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más datos, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 :'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Puede concluirse, en consecuencia, respecto a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse cualquier automatismo sobre su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

También ha de señalarse que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días'.

En cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo el Tribunal Supremo, remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de Octubre de 2.001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga ( SSTS, nº 835/2007 de 23 de Octubre y 328/2014 de 28 de Abril y ATS 7805/2013 de 27 de Junio entre otras muchas). De la aplicación de dichas tablas y criterios resultan en concreto cantidades que pueden considerarse destinadas al autoconsumo 7,5 gr para la cocaína, 0,9 gr en la anfetamina, 2,4 gr en el MDMA, 100 gr para el cannabis y 25 gr en la resina de cannabis.

En el presente caso, y admitido el carácter puramente orientativo de esas cantidades, la desviación entre la cantidad previsible destinada al autoconsumo, tratándose de marihuana, y la incautada a los dos acusados, que han admitido cultivarla, es tan desproporcionada que puede considerarse razonable la conclusión a que llega el Juzgador de instancia de estimar que la misma era cultivada para ser, al menos en parte, distribuida a terceros. Recordemos que se trata de veinte plantas y que el propio consumo, de ser éste el único fin propuesto por los acusados, podría ser abastecido con una cantidad de plantas muy inferior.

Así las cosas, consideramos que no se ha producido el error valorativo que en los recursos se denuncia ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia a que igualmente se contraen ambas impugnaciones.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación promovidos por la Procuradora Sra. Concepción Flores Domínguez, en nombre y representación de Isaac , y por la Procuradora Sra. Francisca Ramos Sánchez, en nombre y representación de Nicanor , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-