Sentencia Penal Nº 323/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 686/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0108133

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 686/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 291/2015

Apelante: D./Dña. Joaquín

Procurador D./Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE

Letrado D./Dña. MARIA CARMEN GUTIERREZ PORTAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 323/2016

Ilmos. Señores Magistrados:

Don Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Doña Pilar Rasillo López

Doña Lourdes Casado López

En Madrid, a nueve de junio de dos mil dieciséis

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 291/2015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid seguido contra Joaquín por un delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal del citado condenado contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 9 de marzo de 2016 . Siendo parte en el presente recurso como apelante el citado condenado, representado por la Procuradora Dª Gloria Llorente de la Torre y asistido por la Letrado Dª Carmen Gutiérrez Portas; y como apelado el MINISTERIO FISCAL quien impugnó el recurso.

Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2016 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Joaquín como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello, con imposición al acusado de las costas procesales devengadas.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

' Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y con antecedes penales no computables a efectos de reincidencia, con conocimiento de que estaba cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme del Juzgado de lo Penal n° 18 de Madrid de fecha 26 de mayo de 2011 que le prohibía acercarse a menos de quinientos metros de Dña. Mercedes , a su domicilio, lugar de trabajo u otro que la misma frecuente y que le prohibían mantener comunicación alguna con la misma, fue sorprendido el día 19 de agosto de 2013 sobre las 13:05 horas circulando dentro de un coche en compañía de la anterior por el Paseo de la Ermita del Santo de Madrid. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 24 de mayo de 2016 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 9 de junio de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación el recurrente pretendiendo la revocación de la sentencia de la instancia y el dictado en su lugar de otra por la que se le absuelva del delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado en la instancia, y ello con un primer fundamento en el alegato en que se señala que el recurrente, si bien realizó los hechos que se han declarado probados, ello obedeció a una circunstancia ajena a su voluntad, que el recurso define como causa de justificación y que el juez a quo valoró en su resolución como una circunstancia eximente, estado de necesidad, que no apreció concurrente, dado que si fue hallado junto a su mujer cuando pesaba sobre él orden de alejamiento respecto de ella, se debió a haber sido llamado por ella para que él acudiera a auxiliarla para dar atención médica a su hija común, de dos años de edad, que se encontraba en esos momentos gravemente enferma, con elevada fiebre y constantes vómitos.

Este primer motivo del recurso ha de ser rechazado, pues siendo su único fundamento la supuesta existencia de una circunstancia eximente (estado de necesidad), o una causa de justificación excluyente del dolo, como pretende la parte, lo cierto es que sabida es la constante jurisprudencia que tiene establecido que los hechos constitutivos de una circunstancia modificativa de la responsabilidad deben ser probados con la misma certeza e intensidad que los hechos imputados mismos ( SSTS 15/9/1998 , 17/9/1998 , 19/12/1998 , 29/11/1999 , 23/4/2001 , 2/2/2000 , 21/1/2002 , 2/7/2002 , 4/11/2002 y 20/5/2003 , entre muchas), siendo carga de probar los hechos en que se basa esa circunstancia de la parte que la invoca ( SSTS 336/2009, de 2 de abril y 531/2007, de 18 de junio ; y SSTC 36/1996, de 11 de marzo y 87/2001, de 2 de abril ). Y en este caso la alegación exculpatoria de la defensa ha sido correctamente valorada por el juez a quo, que concluye su inacreditación en juicio a la vista de las pruebas practicadas, siendo plenamente conformes a la lógica y compartidas por esta Sala sus razones para rechazar esa supuesta urgencia, primero porque resulta impensable que ante una urgencia médica de la menor los padres, al apreciar la presencia de un control policial detuvieran su marcha en lugar de impetrar el auxilio de los agentes, es inexplicable que, producida su detención no aleguen nada al respecto ni comuniquen a los agentes esa circunstancia, pues aunque el Policía Nacional que declaró en juicio no recordaba si en el coche había una menor, no es menos cierto que sí recordaba claramente que no le ofrecieron ni el recurrente ni su mujer explicación alguna del porqué estaban juntos quebrantando la prohibición judicial que les alejaba. Por otra parte, tampoco la urgencia médica se acreditó en juicio, la documentación aportada es una simple afirmación escrita del médico que atendió a la menor de que el día de autos la mujer acudió a su consulta, y que pautó a la menor una pequeña dosis de ibuprofeno. Asistió a juicio el doctor, que reconoció esos documentos y, manifestando no recordar la concreta visita en cuestión dijo, a la visita de los mismos, que el padecimiento de la menor se trataba de un 'proceso febril banal', es decir, algo ajeno a la situación de alarma y urgencia médica descrita por la defensa.

La consecuencia de ello no es otra que la no acreditación del hecho constitutivo de la eximente (o causa de justificación) invocada y, en consecuencia, la desestimación del primero de los motivos de recurso que en ella se basaron.

SEGUNDO.- A continuación se sostiene por la parte que el hecho acreditado de haber consentido, e incluso provocado, la propia persona inicialmente protegida por la orden de alejamiento quebrantada, el acercamiento sancionado, supone la no concurrencia del elemento subjetivo del injusto. Tesis ésta que el propio recurso analiza con razonable objetividad, valorando cómo la Jurisprudencia, tras algunas iniciales vacilaciones, ha venido a concluir la irrelevancia del consentimiento de la mujer en el caso del delito del artículo 468 del Código Penal . En efecto, como señala la STS de 28 de septiembre de 2007 : 'Una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación, como la de autos, en la que, aun contando con la aceptación de la protegida -que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella por un período de cinco meses-, se quebranta no una medida de seguridad sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima...'.

En igual sentido, la STS de 19 de enero de 2007 aprecia la comisión del delito de quebrantamiento de condena cuando quien es conocedor de la prohibición de aproximarse a su esposa realiza la conducta prohibida, aun cuando lo realice con el consentimiento de la mujer, del cual, expresamente señala, que no elimina la antijuridicidad del hecho.

Este criterio de la irrelevancia del consentimiento de la protegida en aras la existencia de delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar fue finalmente consolidado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, que taxativamente afirma: 'El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal '.

En consecuencia, en el presente caso no cabe acoger la pretensión del recurrente de no concurrir conducta delictiva, dada la doctrina jurisprudencial por él citada, visto que la misma no resulta aplicable al presente supuesto y que la misma ha sido abandonada por el Tribunal Supremo, que ha consolidado su jurisprudencia en sentido opuesto al pretendido por la parte, de modo que lo que se establece es la existencia de delito siempre que, con conocimiento de la existencia de la prohibición de acercarse o comunicar con la mujer, se produzca tal acercamiento o comunicación, y ello con independencia que tal acción sea consentida por la mujer.

No obstante ello, sostiene la parte que, en el concreto caso que nos ocupa, las circunstancias concurrentes hacen que no pueda dejar de apreciarse la alegada falta del elemento subjetivo del delito, derivada de que el encuentro con su mujer se debió a la llamada de ésta, luego fue voluntario y consentido por la misma; obedecía a una urgencia médica y tratándose de un encuentro meramente puntual, esporádico.

No cabe compartir tal tesis, pues como la propia parte recurrente reconoce, es criterio jurisprudencial que esta Sala respeta en todo caso, que el consentimiento de la mujer no excluye la tipicidad de la conducta punible analizada; no entendemos que quepa alterar este criterio general a la vista de una alegación de eximente o causa de justificación (urgencia médica) que acabamos de desestimar que concurriera, siendo irrelevante que se trate de un encuentro esporádico, pues no por otra cosa ha sido condenado el recurrente. Procede en consecuencia desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- Subsidiariamente y para el ahora alcanzado caso de rechazarse sus restantes pretensiones, pretende la parte recurrente se aprecie, como muy cualificada, una circunstancia atenuante analógica de provocación o consentimiento de la víctima del quebrantamiento de condena, al amparo de la cita de varias resoluciones de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que así lo consideran en los casos en que, como en el presente, el quebrantamiento de la orden de alejamiento ha sido provocado o consentido por la mujer inicialmente protegida por dicha medida: Pero tal criterio no es compartido por esta Sala, que entiende inviable la creación de esa atenuación analógica de responsabilidad por criterios que resume acertadamente la SAP de Lleida nº 106/2016 de 17 de marzo , cuando dice:

'El motivo, sin embargo, no puede prosperar por ser aquel criterio contrario a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a las atenuantes analógicas y que sintetiza la STS 922/2012, de 4 de diciembre , en los siguientes términos: 'Esta Sala, con un criterio muy amplio, considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas; sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del CP , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de la atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Como límite a este criterio amplio se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que la atenuante de análoga significación no puede extenderse a los supuestos en que falten los requisitos esenciales o básicos establecidos por el Legislador para que una concreta atenuante pueda ser estimada, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de una norma, aunque tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que le sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito al que responde la previsión legal de estas atenuantes de análoga significación'.

Y la STS 539/2014 , antes citada, (FJ7º) desestima la misma alegación, fundada en la concurrencia de la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación, del art. 21. 7 CP , en relación a las recogidas en el art. 21. 1 del CP , con los mismos argumentos, al decir que 'no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuantes los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS 1346/2009 , de 29. 12)'.

Por ello desestimamos también este último motivo del recurso.

CUARTO.-No existen motivos para imponer las costas de los recursos, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Joaquín , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 9 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid , en su causa Procedimiento Abreviado nº 291/2015, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.