Sentencia Penal Nº 323/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 86/2013 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Procedimiento Abreviado nº 86/13

D. Previas nº 7039/12

Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Hospitalet del Llobregat (Barcelona).

S E N T E N C I A nº /17

Ilmos. Srs:

Dº. José María Torras Coll

Dº. Salvador Roig Tejedor

Dº. Julio Hernández Pascual.

En Barcelona, a seis de abril de dos mil diecisiete.

Vistos en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 86/13 procedente de Diligencias Previas nº 7039/12 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Hospitalet del Llobregat (Barcelona), seguidas por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de SUSTANCIAS DE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra el acusado Dº. Virgilio Secundino , con nº de permiso de identidad de Ecuador nº NUM000 , y nº de NIE NUM001 , nacido en Sucre (Ecuador) el día NUM002 /1988, hijo de Cesar Sabino y de Lina Ana , vecino de Barcelona, con domicilio en CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de esta causa, representado por el Procurador Sra. García Gierbes y asistido por la Ldo. Sra. Polo Dieste, siendo parte el Ministerio Fiscal Sr. Turón,

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Dº. Salvador Roig Tejedor, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

EN NOMBRE DE S.M. EL REY procedemos a dictar la presente en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 4 de julio de 2016 se ha celebrado Juicio Oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales se interesó la condena del referido acusado como responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368 , y 369.1.5ª del CP y sin circunstancias, interesó la pena de 7 años y 6 meses de prisión y la pena de multa de 199.068,18 €. Por la defensa del acusado se interesó su libre absolución.

Como cuestión previa por la defensa del acusa se aporta documentación que conferido traslado fueron admitidos y unidos a la causa.

TERCERO.-Practicadas que fueron las pruebas declaradas pertinentes y no renunciadas, y renunciándose a la audición de las grabaciones que constan en la causa; y por el Ministerio Fiscal se elevaron sus conclusiones a definitivas. Por la defensa del acusado se elevaron sus conclusiones a definitivas.

CUARTO.-Consta en la presente causa, la Sentencia de esta Sección de fecha de 14/03/2013 , firme por cuanto fueron inadmitidos a trámite los Recursos de Casación por resolución del Tribunal Supremo, Sala Segunda de fecha de 23/10/2014 y en la que fueron condenados los acusados Everardo Leon , Edemiro Teodulfo , y Palmira Bibiana QUINTO como autores los dos primeros y como cómplice la tercera, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia en las penas que se expresan.

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades y prescripciones establecidas legalmente, salvo lo relativo al plazo para dictar Sentencia dada la acumulación de asuntos que soporta este Ponente.

ÚNICO.-Queda probado que el hoy acusado Dº. Virgilio Secundino , (alias ' Largo / Gallina '), nacido el NUM002 de 1 .988 en Sucre (Ecuador), con N.I.E. NUM001 , autorizado para residir en España según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de fecha de 14 de febrero de 2.013, y sin antecedentes penales, tuvo amistad con el también acusado en este procedimiento y hoy en paradero desconocido Dº. Belarmino Segundo .

Fruto de esa relación, el hoy acusado gestionó, a instancias del referido Belarmino Segundo , la compra de un billete de avión para la fecha de 13/02/2013 procedente de Perú y con destino a Madrid-Barajas, a nombre de Dº. Everardo Leon , nacido el NUM006 de 1.970 en Madrid, con D.N.I. NUM007 , y sin antecedentes penales y condenado en este procedimiento como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave de daño a la salud por Sentencia de esta Sección de fecha de 14/03/2013 , firme.

No ha quedado probada la participación del hoy acusado en los hechos de los que fueron condenados tanto el referido Dº. Everardo Leon , como Dº. Edemiro Teodulfo y Dª. Palmira Bibiana , ni como destinatario de la sustancia ni como financiador ni ha quedado probada el conocimiento ilícito de aquéllos.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa, la defensa tiene recogido en sus conclusiones elevadas a definitivas, si bien no se hace ninguna referencia en su informe final, la petición de nulidad de todo lo actuado (sic) y ello en base a que la investigación se inició por una detención en Suiza en donde las declaraciones de aquellos se realizaron sin asistencia letrada y, de ahí, se inició el procedimiento en España en donde se ha implicado a varias personas, entre ellas a su defendido y alude a la doctrina de la prueba ilícita y ladel fruto del árbol envenenado.

Pues bien, para el enjuiciamiento de este acusado, necesariamente tenemos que acudir a la causa que ya está juzgada y con Sentencia firme, en la que no fue enjuiciado el hoy acusado por hallarse en situación de rebeldía procesal.

En aquella causa se plantearon similares cuestiones previas y es preciso resaltarlas. Y así, ante la indiscriminada petición de todo lo actuado, y sin concreción de qué actuaciones se trata, aunque se puede pensar que arranca desde las primeras actuaciones, es menester recalcar que la primera actuación fue el Auto de 8 de noviembre de 2012 que acordó la intervención de las conversaciones realizadas a través del número NUM008 , teléfono utilizado por el hoy condenado Edemiro Teodulfo , y que figura en la presente causa por testimonio y ello por cuanto fue dictado NO en el marco de las presentes Diligencias Previas 7039/2012 SINO en las Diligencias Previas número 6356/2012 del mismo Juzgado número 5 de Hospitalet de Llobregat. Aquellas Diligencias Previas 6356/2012 fueron incoadas tras la solicitud de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil después de recibir una Comisión Rogatoria Internacional dimanante de la Fiscalía de la República y Cantón de Ginebra dictada en el marco de un procedimiento concreto iniciado en Suiza y por el que se solicita cooperación jurídica internacional. Dicho auto de 8 de noviembre de 2012 es una resolución incorporada a estas Diligencias Previas por testimonio y es menester recordar el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 26 de Mayo de 2009, del siguiente tener:

'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'.

Sobre el fondo de la petición de nulidad (esto es, que lo investigados en el país Helvético prestaron declaraciones ante la policía sin asistencia del letrado y que determinó el inicio de la causa en España es preciso reproducir lo ya declarado en la Sentencia dictada en la causa y así, el Tribunal Supremo en fecha de 9 de junio de 2.013 ,recuerda que dicha Sala ya se ha pronunciado sobre la validez de pruebas e investigaciones realizadas en el país de procedencia con arreglo a sus propias normas procesales. El art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal , dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas en la forma que su legislación establezca( SSTS. 382/2000 de 8.3 , 259/2005 de 4.3 ).No es exigible a los funcionarios de otros países que apliquen la legislación española cuando actúan en el suyo y mucho menos que deban someterse a la interpretación que haya hecho esta Sala en puntos concretos no exigidos expresamente por los acuerdos y tratados internacionales. Y en el mismo sentido se citaba la Sentencia de 26 de noviembre de 2013 según la cualcuando las intervenciones telefónicas acordadas en España se han basado en datos procedentes de investigaciones policiales o judiciales extranjeras, no corresponde a los órganos jurisdiccionales de nuestro país comprobar el ajuste de aquellas al ordenamiento jurídico español ni al vigente en el lugar donde se han llevado a cabo. Sin perjuicio de su rechazo cuando se disponga de indicios consistentes de una evidente contradicción de lo actuado con las previsiones del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), en principio, los Convenios Internacionales permiten el intercambio formalizado o espontáneo de información, dentro de los mecanismos de reacción de los Estados de Derecho contra cualquier forma de criminalidad, especialmente la organizada.

Y tanto en el caso ya enjuiciado -como en el presente-no se alegani consta la vulneración de ninguna norma del CEDH, solo consta el no cumplimiento de una norma española que impone inexorablemente la obligación de asistencia de letrado al detenido. Examinadas las actuaciones se aprecia el procedimiento incoado en Suiza seguido en aquel país contra dos ciudadanos por violación grave de su Ley federal de estupefacientes en donde se les recibió declaración sin presencia de letrado, pero también queda acreditado que a ambas personas se le informaron de sus derechos, y que rechazaron la asistencia del letrado y que una de ellas declaró con interprete al desconocer el francés mientras que la otra declaró en francés. Por lo demás y sin pecar de reiteración, en la Sentencia ya dictada en esta casusa se hace examen del Auto de intervención telefónica, reproduciéndose lo ya expuesto, el cual está confirmado por el Tribunal Supremo según es de leer en la causa testimoniada.

Procede la desestimación de dicha cuestión previa.

SEGUNDO.-Sobre la calificación de los hechos.

Se dirige acusación frente a este acusado -al igual que sucedió con los hoy condenados- como presunto autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP del CP inciso primero en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concreto cocaína y del artículo 369.1º.5º, subtipo agravado 'Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

En el presente procedimientoNO se ha discutido la calificación, sino que lalitisradica en la participación del hoy acusado en la trama en la que, como decimos, fueron condenados los que se hacen mención en el relato de hechos que hoy presenta el Ministerio Fiscal, cuyo relato no ha sido modificado ni adecuado a la participación de este.

Desde luego y visto el extenso relato factico, la ubicación del hoy acusado no se encuadra dentro de una autoría directa ni inmediata del delito, pues ni fue la persona que viajó a Sudamérica, ni la que transportó la sustancia intervenida en su día, ni fue la persona a la que se intervino con la sustancia estando ya esta en España. Su participación se concreta tanto en la fase de preparación de ese viaje como en su fase final, una vez arribada la sustancia en España. Y así, del tenor del escrito de calificación se expresa:

'Los referidos acusados, puestos de común y previo acuerdo, al menos desde los últimos meses de 2.012, se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, concretamente de la denominada cocaína, que, previamente obtenidas en Sudamérica, introdujeron en España trayéndolas a L Hospitalet, Barcelona y las poblaciones colindantes, con la finalidad de su posterior distribución ilícita a terceros.

Para ello, el día de 18 de noviembre de 2.012, el acusado Everardo Leon , (,,,) entabló contacto con el acusado Edemiro Teodulfo ofreciéndose a introducir en España la referida sustancia y de conformidad a lo pactado por este último con los acusados Virgilio Secundino , Belarmino Segundo y Palmira Bibiana '. (...).

Después de relatar el conjunto de comunicaciones telefónicas habidas entre Belarmino Segundo y Everardo Leon se dice: 'Los acusados Edemiro Teodulfo , Belarmino Segundo y Virgilio Secundino sufragaron el viaje del acusado Everardo Leon a Lima y Madrid, encargándose el acusado Belarmino Segundo de obtener la documentación necesaria para ello, y así:

El acusado Belarmino Segundo , sobre las 19:46 horas del día 16 de enero de 2.013, efectuó una llamada desde su terminal NUM009 al acusado Virgilio Secundino , diciéndole que iban a trabajar con un 'parcito', y encargándole del pasaje del 'man' (aludiendo al acusado Everardo Leon ) haciéndose cargo él del resto (conversación que consta transcrita a los folios 1.012 y 1.013).

Sobre las 11:50 horas del día 17 de enero de 2.013, efectuó una llamada al acusado Virgilio Secundino desde su terminal NUM009 , concertando ambos una cita en la agencia de viajes 'Manabi' para obtener el billete del acusado Everardo Leon consiguiendo sus datos personales y pasaporte del acusado Edemiro Teodulfo (conversaciones que aparecen transcritas a los folios 1.014 a 1.017).

El día 20 de enero de 2.013, sobre las 18:20 horas el acusado Belarmino Segundo efectuó una llamada al acusado Virgilio Secundino desde su terminal NUM009 y le dió indicaciones para ingresar dinero al acusado Everardo Leon , obteniendo el acusado Virgilio Secundino el visado provisional del acusado Everardo Leon , utilizando expresiones del tipo 'al man ( Everardo Leon ) hay que ponerle doscientos dólares mañana na más llegue a Lima' y 'Tengo en mis manos ya el pasaje nuevo y el visado provisional, tengo todo mijo...' (conversación que aparece transcrita a los folios 1.020 y 1.021)'.

Y en la fase final del relato; esto es, cuando el 13 de febrero de 2.013, el acusado Everardo Leon tomó el vuelo y llega al aeropuerto de Madrid-Barajas, siendo recibido por Palmira Bibiana se dice: 'quien, de conformidad con lo previamente pactado, condujo al acusado Everardo Leon desde su llegada al aeropuerto hasta un taxicon la finalidad de hacer llegar la cocaínaa los acusados Edemiro Teodulfo , Belarmino Segundo y Virgilio Secundino . (...)'.

Del tenor de este último párrafo se puede deducir que la sustancia tenía como destinatario, entre otros, al hoy acusado; más del tenor del conjunto de los hechos que hacen específica referencia a este acusado Virgilio Secundino , no se deduce esa consecuencia (esto es un autoría material y directa) sino, acaso, una presunta participación de segundo grado o mero colaborador en los preparativos del viaje y no por iniciativa propia, sino acaso, a requerimiento del acusado Belarmino Segundo (y que se deduce de las diversas llamadas efectuadas por éste a aquél).

TERCERO.-Valoración de la prueba.

Partiendo de las anteriores consideraciones tanto en los relativo al relato fáctico que nos presenta el Ministerio Fiscal, se procede a la valoración de la prueba practicada y que ha consistido en:

1.- la declaración del acusado, este ha referido como primera declaración (dado que en la instrucción no declaró y se acogió a su derecho a no declarar, según es de ver en la causa), que en septiembre de 2.012 conocía al acusado Belarmino Segundo , que él es informático, que se dedica a vender billetes comofreelanceque desconocía a qué se dedicaba ese Belarmino Segundo ; que le pidieron un billete para un viaje a Europa de una persona que no conoce; que de las llamadas, se dijo que si le podía financiar el billete y que él le dijo que no podía; que el objeto de la llamada fue sacar un billete de avión; que el único viaje que el gestión es el que hoy ha aportado -viaje de su madre-, que sobre una agencia de viajesManabi, sabe que está en Plaza de España, que no ha conocido a un tal Everardo Leon , que el Sr. Edemiro Teodulfo llegó a hablar una vez, que una vez le pidió un billete y que lo vió una vez, reitera que no sabe nada a que se dedicaban estas personas, que sobre lo que le prestaban dinero solo llegó a prestarles 100 €; sobre el visado de Everardo Leon , dice que no; que el ha gestionado un visado (como autorización para estancia temporal en USA para su madre), que no ha conocido a Palmira Bibiana y que no sabe a que se dedicaban, que trabaja en España. Que no compareció al primer juicio porque tuvo miedo y acudió a Ecuador por la enfermedad de un familiar; a la defensa que solo tuvo amistad con Belarmino Segundo ; que el billete se lo pagaron ellos, que no ha mandado fueron a Sudamérica y que el billete de su madre con las fechas, que el visado se llamaESTAy que es una autorización para estancia temporal cuando se hace escala en USA; a nuestra aclaración, el Belarmino Segundo se propuso que le prestase dinero y solo llegó a 100 € y que no se los ha devuelto, desconociendo el destino, que llegó a cobrar una pequeña comisión por sacar el billete; que no ha conocido personalmente a Everardo Leon .

Sobre la llamada del día 20 de enero, dice que no la oyó en Sumario. Que sobre poner 200 dólares nunca ha puesto esa cantidad.

2.- Sobre las testificales policiales de la Guardia Civil, se extrae del agente NUM010 . Fue el que estuvo en las intervenciones telefónicas y sobre el hoy acusado, y se le denominada ' Gallina ' y que era el gestor de billetes; a la defensa y sobre la petición quién le pagaba el billete, no lo recuerda y que él ponía el dinero, y sobre si existe trascripción sobre ese extremo no lo puede aseverar; sobre una conversación del acusado con su esposa de que no prestase dinero, no la puede recordar. Sobre la existencia de intervención de llamadas entre Gallina y otras personas, solo puede aseverar las que tuvo con Belarmino Segundo . Sobre las referencias a 'inteligibles' refiere que son palabras que no se entienden, sobre palabras concretas.

Sobre la expresión 'parcito' o de 'man' se refieren a personas concretas y así lo informa de su experiencia.

Sobre del contenido de la intención o conocimiento de si Gallina tenía conocimiento de la finalidad el viaje, dice el agente que si, y que las llamada que consta en el atestado se seleccionan por el instructor.

Sobre el otro agente nº NUM011 también estuvo en las intervenciones telefónicas, refiere que el acusado dejó el vehículo de su pareja al otro Belarmino Segundo ; a la defensa si que recuerda que el acusado pedía que quien le pagaba el billete, y a nuestra aclaración, si conocía la finalidad, dice que se deduce e interpreta (41.30) en base a lo que le dice Belarmino Segundo tú te haces cargo de los billetes y yo me hago cargo del resto.

Y el agente nº NUM012 , que era el que compraba billetes, y que dejó el vehículo de su pareja para un viaje a Madrid, y que se frustró el viaje procedente de Sudamérica; sobre si constaba la finalidad que para qué se sacaba un billete dice que no consta. Que no le consta conversaciones entre Gallina y otras personas distintas a Belarmino Segundo ; a nuestra aclaración queparcitoomanse puede referir a español o a extranjero.

El agente nº NUM013 se depone que se dedicó a comprar billetes, y que facilitó un vehículo; y que le resultaba evidente que estaba implicado por el grado de confianza.

El agente NUM014 el instructor de parte de la investigación, y respecto a las conversaciones telefónicas era el que seleccionaba; y respecto al acusado, era el encargado de la compra de billetes, y que mandó 200 € y que iba a dejar el coche para un viaje; a la defensa, que desconoce si se mandó; que algo recuerda que no prestaba, que no le consta explicación alguna de los viajes que le dieran al acusado; que no le constan que el acusado contactara con el de Perú o con otro.

A nuestra aclaración la referencia 'parcito' a una persona conocida; sobre elvisado, se refería a la persona que viajaba. Que lo del vehículo que prestaba Belarmino Segundo lo sacó de una conversación y esta seleccionada. Y a la defensa no recuerda si estaba especificado el destino que le iban a dar a ese préstamo del vehículo.

El agente nº NUM015 como instructor de la diligencias de la parte de Madrid, y sabe que Gallina era el encargado de sacar los billetes y lo sabe por sus compañeros de Barcelona.

El agente nº NUM016 sabía de las escuchas, y el nº NUM017 , no recuerda la actuación de este acusado y que solo actuó en su a detención.

3.- respecto a la testifical de la defensa, es la esposa del acusado, y comunicada la dispensa del artículo 416 de la LECrm declara; y que conocía a Belarmino Segundo , y que tenía dos esposas, que desconocía que se dedicase a temas de drogas, que vio una vez a Edemiro Teodulfo , que le pidieron el coche para tres días y que no le dijeron para que era el viaje; que no le dijeron nada a ella y a a él de la finalidad los pasajes, que su marido se dedicaba a sacar billetes, que sacó un billete para la madre del acusado y el visado es necesario para tránsito en USA; que trabajaba en Movistar su marido dado que es técnico; que nunca se ha hablado a lo que se dedicaban; al Ministerio Fiscal que dejó el vehículo porque se lo pidió Belarmino Segundo y que ella estaba embarazada.

4.- Junto a esta prueba personal, debe reseñarse la prueba documental consistente en este caso en las conversaciones que afectan al acusado y que son las obrantes en la causa a los ff. 1012 y 1013 (a); 1014 a 1017 (b) y la de los ff 1020 y 1021 (c).

a).- conversación de fecha de 16/01/2013 por llamada de Belarmino Segundo al acusado: y según el resumen que se expone en el atestado'este le dice que le cuente, Belarmino Segundo le dice que mi pana de ahí abajo está hablando con el man ahorita, escúcheme, es que personalmente se lo quería decir, aquí va a ser una sola nota mijo, vale, mi pana de ahí abajo me dice que vamos a trabajar con algo mas de Perú me entiendes, con un parcito, tu haz una nota y yo me encargo, del' material de todo, subirlo abajo, tu sólo el pasaje del man de aquí para abajo y yo me encargo del resto, Largo le pregunta de cual, Belarmino Segundo le dice que solo invierte en eso, tu ya no vas a mandar para material ni nada porque yo ya me encargo de todo eso allá abajo, Gallina le pregunta cuanto es eso, Belarmino Segundo le dice que el pasaje sale no mas por Millan Urbano tres, para mandarlo ya ahorita a ese márlcón, que del ' resto ya me encargo yo ah í abajo, que ya no vamos a ir con ese poquito que hablamos, sino que ya viene mas, me entiende, Gallina le dice que vale, pero que escuche una cosa y le pregunta si no cuentan lo otro, lo de este man, lo que usted me dijo, Belarmino Segundo le dice que ya este le sale montada porque ya no vas a meter mas ya no te voy hacer meter para material de abajo, me entiende, ya me encargo yo solamente de todo eso, Gallina le dice que si, pero que a el le ayudaría, me iba bien a mi de lo que le di también me entiende, eso me iría de puta madre. Belarmino Segundo le pregunta de lo que, Gallina le dice, se acuerda de lo que yo le di tanto, Belarmino Segundo le pregunta si de los 300, Gallina le dice que claro, que contando esto si se puede mover rapidito, Belarmino Segundo le dice, tres gambas, tres gambas. . . .escúchame, escúchame, el pasaje cuesta 1350...y le pregunta si el puede contar con Millan Urbano , Gallina le dice que si, Belarmino Segundo le dice que el man tenía el pasaje para mañana, Gallina le pregunta si lo tiene, Belarmino Segundo le dice que estaba previsto para mañana, pero que no le va a dar chance, pero puede ir a la agencia y lo puede mandar el viernes, Gallina le dice que está bien, Belarmino Segundo le dice que el mañana va a la Agencia, Gallina le dice que de una, Belarmino Segundo le dice que de una, vale, Gallina le dice que entonces mañana se ven, Belarmino Segundo le dice que entonces mañana se ven, Gallina le dice que vale'.

b).- de la conversación de 17/01/2013; de llamada de Belarmino Segundo al acusado y según resumen 'le pregunta si usted me llamó desde un 93, Gallina le dice que si, que un momento. Belarmino Segundo le pregunta que entonces como hacen, cuando nos vemos, Gallina le dice que en un par de horas, Belarmino Segundo le dice que antes de las dos, para estar en la Agencia, porque a las dos cierran, antes de las dos mejor, Gallina le dice que el cree que si, que antes de las dos se pueden ver. Belarmino Segundo le dice que le diga, para estar aguantándole ahí (esperándote), Gallina le dice que le llama o le escribe y le pregunta a que Whassap le escribe. Belarmino Segundo le dice que al NUM005 que lo tiene activo, lo tiene encima, Gallina le dice que vale, que le mande un mensaje al 711. Belarmino Segundo le dice que vale y le pregunta si sabe en que Agencia le dice, Gallina le pregunta si la Manabi Viajes. Belarmino Segundo le dice que si, la Manabi Viajes, Gallina le pregunta si la que está en Plazá España mas o menos, Belarmino Segundo le dice que si en Plaza España, Gallina le dice que si, que ya la conoce, pero que si el tiempo le aprieta se puede ver en el centro. Belarmino Segundo le pregunta si va en moto, Gallina le dice que si que cuanto salga le dice'. Y asimismo en otra llamada entre Belarmino Segundo y Edemiro Teodulfo en la que se oye al acusado ' Belarmino Segundo llama a Edemiro Teodulfo mientras lo llama se escucha la voz de Belarmino Segundo diciendo (a partir del lunes veinte dias ya está). Belarmino Segundo le dice que le de el apellido del Everardo Leon que no lo tiene, que está en la Agencia, Edemiro Teodulfo le pregunta si lo tiene en su móvil, Belarmino Segundo le dice que se borro, Edemiro Teodulfo le dice que corte que lo llama desde otro móvil'. Y otra del mismo día en la que el acusado aparece contra oyente junto a Belarmino Segundo ' Belarmino Segundo llama a Edemiro Teodulfo le dice que le diga, Edemiro Teodulfo le dice que Everardo Leon , Belarmino Segundo le dice que le de los nombres bien, Edemiro Teodulfo le dice que Everardo Leon , le pregunta al de la Agencia que mire, haber si le salen todos los datos y le da el nombre, Belarmino Segundo le dice a Edemiro Teodulfo que le de el número de pasaporte, Edemiro Teodulfo le dice NUM018 , Belarmino Segundo le dice que le escuche, que el sale el lunes, Edemiro Teodulfo le dice que cuando le vea ya hablan';

c.- en otra del día 20 de enero, llamadas de Belarmino Segundo al acusado, ' Belarmino Segundo llama a Gallina le dice que estuvo hablando con el señor pero que hay un problema, hay que ponerle 200 dólares para cuando llegue a LIMA, Gallina le dice que acaba de comprar el pasaje,tiene todo, incluso el visado provisional. Belarmino Segundo le pregunta que le dijo su cuñado, Gallina le dice que ahora le llamará. Belarmino Segundo le dice que quiere ir él. Gallina le dice que esta desacupado. Quedan debajo de su casa, en VALENCIA. Belarmino Segundo le dice que está yendo, donde aparca'.

Tal como participa el Ministerio Fiscal en su informe final, no existe una prueba directa que señale la participación del hoy acusado en estos hechos, sino que habrá que acudir a la prueba indirecta o de indicios y que se valore en el contenido de las conversaciones en la que aparece el acusado.

Del tenor conjunto de esta prueba tanto personal como documental, una cuestión está meridianamente clara y resulta evidente; y que no es otra que el acusado no era ni ejercía un cargo de responsabilidad y de dirección en estos hechos (a diferencia de los que fueron condenados y, acaso, la presunta participación que se determine de Belarmino Segundo hoy en paradero desconocido e interlocutor en todas las conversaciones con nuestro hoy acusado). De la misma forma, también resulta evidente la referencia que se hacen en los hechos presentados por el Ministerio Fiscal al decirse 'quien - Palmira Bibiana -, de conformidad con lo previamente pactado, condujo al acusado Everardo Leon desde su llegada al aeropuerto hasta un taxicon la finalidad de hacer llegar la cocaína a los acusados Edemiro Teodulfo , Belarmino Segundo y Virgilio Secundino . (...)'. Nada transciende ni siquiera indiciariamente que el acusado fuera el destinatario de la sustancia intervenida, ni tan siquiera consta como mero trasporte o intermediario, a pesar de haberse frustrado la salida de la droga de la Comunidad de Madrid.

Incluso se podría pensar en si es un financiador de esa operación, en base a la referencia que le dice Belarmino Segundo (en la conversación del día 20 de enero) consistente en 'a el man hay que ponerle doscientos (200) dólares mañana na mas llegue a Lima', más se aprecia del tenor de esta conversación que no existe aceptación expresa a esa petición por parte del acusado e incluso no existe prueba de haberse cometido en ese envío de efectivo. De lo que transciende de esa conversión es la función que el mismo acusado ha reconocido y que no es otra que la de sacar billetes de avión, dada su oficio 'freelance' a cambio de una pequeña comisión.

Es pues que estamos, tal como se expuso anteriormente, ante un colaborador, (elgestory así se expuso por los agentes policiales) y en la concreta tarea de sacar el billete del viaje que realizó el condenado Everardo Leon .

Es preciso delimitar su título participativo. Y en lo que respecta a las formas de participación en este delito, la amplitud en la configuración del tipo penal, que abarca cualquier acto de promoción o el favorecimiento del consumo ilegal de droga, hace que resulte extraordinariamente difícil establecer la frontera entre autoría y participación ( Sentencia TS 22-9-03 ; 29-2-12 ; 12-3-12 ; 8-3-12 ; 22-3-12 ).

No obstante, la Jurisprudencia aprecia lacomplicidaden aquellos supuestos en los que se trata de una aportación de carácter secundario, argumentándose quetal aportación constituiría un acto de favorecimiento del fomentador del tráfico. Esta circunstancia se ha afirmado respecto de meros actos de acompañamiento (TS 19-2-15; 30-5-91), o acompañar a los acusados principales a entrevistas previas a la concertación de la operación (TS 5-7-93,); conducir el coche donde se traslada la droga, sin tener un conocimiento cierto de la cantidad transportada (TS 14-6-95); indicar cuál era el domicilio de los vendedores (TS 9-7-97); ocultar de manera ocasional y por un corto periodo de tiempo una pequeña cantidad de droga que poseía otra persona (TS 12-5-09), concertar la cita entre compradores y vendedor de droga y trasladar a los primeros en vehículo en dos ocasiones para culminar el trato (TS 27-2-12), o entregar el código que permite conocer el itinerario del paquete de droga, dando información sobre el aviso de recogida (TS 25-11-11), entre otros supuestos; así como los supuestos conocidos en la doctrina como «favorecimiento del favorecedor», con los que se hace referencia a supuestos de colaboración de escasa relevancia (TS 10-2-15). En nuestro caso -el hecho de haber sacado el billete de avión que permitió el viaje del autor material de transporte de la sustancia- NO se considera una participación de segundo grado o accesorio o de tipo secundario, sino que es un eslabón más de los actos comisivos de la conducta típica, si bien significando que no se trata de un acto que precise de cualidades o de conocimientos especiales para ejecutarlo; esto es, que sacar un billete de una compañía aérea puede realizarlo cualquiera con una mínimos conocimientos en la materia.

Llegados a este punto, y considerando que esta conducta participa de la naturaleza de autor material, la litis, como deciamos, radica en laacreditaciónno solo delacuerdo de voluntades con los otros autores materiales, sino también de si elacusado tenía perfecto conocimiento de la finalidadque estaba desplegada y dispuesta por aquéllos a la hora de cometer el acusado supapelde gestor del billete del viaje.

Hay que acudir, necesariamente, a la prueba indirecta o indiciaria, y así el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El Tribunal Supremo también tiene establecido de forma reiterada (Cfr. STS 23-3-2012, núm. 254/2012 ) que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional:

a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos -base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia;

y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí.

Pues bien, los indicios habrá que desentrañarlos del tenor de las conversaciones telefónicas, pues es la única fuente de prueba que se cuenta en este caso y, así se extraen:

'es que personalmente te lo quería decir, aqui va a ser una sola nota mijo, mi pana de ahí abajo dice que lo vamos a trabajar con algo más de Perú, me entiendes, con una parsito, Belarmino Segundo : si, caramba'; 'tu haz una nota y yo me encargo del material y de todo, subirlo abajo, tu solamente sácame el pasaje, de aquí pa bajo. Yo ya me encargo del resto, vale. Belarmino Segundo : Pero de cual, de cual. Virgilio Secundino : solamente tu invierte en eso, tu ya no vas a mandar material ni nada porque yo me encargo de todo eso, allá abajo. Belarmino Segundo : y cuanto es, cuanto es. Virgilio Secundino : el pasaje no mas sale Millan Urbano tres. Belarmino Segundo : Si'; ' Belarmino Segundo : y toda esa movida, mijo, si, si por eso fue lo que me cago todito, mijo, me cago todito, todo, todo, todo, todo, lo acabe de comprar incluso, tengo en mis manos ya el pasaje nuevo y el visado provisional, tengo todo mijo'; 'a el man hay que ponerle doscientos (200) dólares mañana na mas llegue a Lima, vale?'.

Podría deducirse del tenor e interpretación en conjunto que,existe la sospechaque el hoy acusado podría tener un conocimiento, al menos, somero, de la razón o de la finalidad del encargo que le dirige Belarmino Segundo consiste en gestionar el billete de avión así como del visado e incluso, no escapa la idea que, habiendo existido contactos personales entre Belarmino Segundo y el acusado (y así lo ha reconocido el propio acusado) hubiese transcendido el objeto de sugestión. La propia fuerza policial nos dice que era el gestor del viaje y que, como opinión profesional en la investigación, se deduce ese conocimiento. Consideramos que es una hipótesis o sospecha, la cual debe venir debidamente acreditada con otros indicios que fueran más relevadores de aquellos extremos, y así destacamos: que no existe, del tenor de las conversaciones, una especial iniciativa en el acusado Belarmino Segundo (todas la llamadas son procedentes de Belarmino Segundo , sin que exista llamada alguna realizada a su instancia), del mismo modo se aprecia una actitud pasiva, de recepción de información de Belarmino Segundo hacía nuestro acusado, no existe iniciativa suya. Asimismo, en orden a la exigencia de Belarmino Segundo de ponerle 200 dólaresal manno existe respuesta, interactuación o réplica del acusado; y, en fin, se deduce del tenor de las conversaciones que lapreocupacióno interés de nuestro acusado es la de gestionar el billete (' Belarmino Segundo : claro yo tuve que comprar un pasaje nuevo, un pasaje nuevo Virgilio Secundino : que verga Belarmino Segundo : y toda esa movida, mijo, si, si por eso fue lo que me cago todito, mijo, me cago todito, todo, todo, todo, todo, lo acabe de comprar incluso, tengo en mis manos ya el pasaje nuevo y el visado provisional, tengo todo mijo, todo, todo, es que yo no sabio nada mijo').

Además apostillamos que, al margen de dicha prueba de cargo, no transciende otra fuente de prueba, tal como sería la acreditación documental que permitiera afirmar que ha existido una transferencia de efectivo al margen del importe del billete y, así mismo, la acreditación, por seguimientos policiales, de la existencia de algún contacto físico entre el acusado Belarmino Segundo con otros acusados y hoy condenados, como Edemiro Teodulfo , y que, por la testifical policiales, nos han afirmado que no han existido esos seguimientos al hoy acusado, si siquiera lo conocen en persona, salvo el agente que procedió a su detención.

De otro lado, y en la valoración de los indicios, se ha practicado la testifical de descargo de la pareja sentimental a la fecha de los hechos, hoy esposa del acusado, la Sra. Aurora Zulima , propietaria del vehículo que se utilizó en uno de los viaje de Barcelona a Madrid; de su tenor, apreciando plena convicción, firmeza y coincidencia con lo que depuso en la fecha de los hechos (f. 409 y 410) se deduce la inexistencia de conocimiento de los hechos y, sobre todo, de la finalidad que les dieron al vehículo que ella prestó por unos días a unos de los acusados. De aquí deducimos un contraindicio que pone más dudas en las sospechas antes expresadas. Del mismo modo otro contraindicio destacamos la expresión del acusado al decir 'tengo en mis manos ya el pasaje nuevo y el visado provisional, tengo todo mijo, todo, todo, dice 'es que yo no sabio nada mijo, tuve que'.

Finalmente destacamos la versión del acusado el cual, teniendo el derecho a decir su verdad, no por ello su versión puede dejar de ser creíble (pese a que sea esta versión hoy novedosa frente al silencio que mostró en la instrucción, y así reiteró que desconocía las finalidades tanto de Belarmino Segundo como del que también conoció en persona una vez - Edemiro Teodulfo -

Pero lo expuesto, ante la falta de un prueba eficiente para acreditar la existencia de un previo acuerdo entre este acusado con Belarmino Segundo y, por otro lado, la existencia de una duda más que razonable a fin de poder afirmar que el acusado Virgilio Secundino tuviese conocimiento de los hechos, determina un pronunciamiento absolutorio a favor de su persona.

CUARTO.-Sobre las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el acusado, procederá declararlas de oficio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOS al acusado Dº. Virgilio Secundino , con nº de permiso de identidad de Ecuador nº NUM000 , y nº de NIE NUM001 , del delito contra la salud pública de sustancias de causan grave daño a la salud del que era objeto de acusación, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas este procedimiento penal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer Recurso de Casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.