Sentencia Penal Nº 323/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 74/2016 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
S E N T E N C I A Nº 323/17
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
DON IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
D. FAFAEL LOPE VEGA
NIG: 1102043P20150017957
Procedimiento Abreviado 74/2016-A
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 1/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante:. Fernando y Sonia
Abogado:. DANIEL BARBA LOPEZ
Procurador:. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ MEDINA
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
Vista, en juicio oral y público, por la SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON
SEDE EN JEREZ, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción
señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Fernando con D.N.I. NUM000 ,
natural y vecino de Jerez de la Frontera CL. DIRECCION000 Nº NUM001 POL. DIRECCION001 . JEREZ ,
nacido el NUM002 /1971, hijo de Pedro Francisco y Otilia y contra Sonia , con D.N.I. nº NUM003 , natural
y vecina de Jerez de la Frontera CL. DIRECCION000 Nº NUM001 POL. DIRECCION001 . JEREZ, nacida
el NUM004 /1974, hijo de Felipe y Crescencia .
Estando ambos representados por la Procuradora Dña. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ
MEDINA y defendidos por el Letrado D.DANIEL BARBA LOPEZ.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilma. Sra. Dña MARIA GALA y Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. En fecha 4 y 5 de octubre de 2.017, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público en la causa antes descrita. Al acto de la vista asistieron los acusados y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en soporte audiovisual, y posteriormente en CD, constituyendo a todos los efectos, el Acta de Vista de Juicio Oral, de conformidad con lo previsto en el art. 743.2 de la L.E. Criminal .



SEGUNDO-. el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso primero del Código Penal solicitando las penas de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de 327 euros con responsabilidad personal subsidiaria de de 90 días , accesorias legales y costas.



TERCERO En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevo a definitivas las conclusiones.



CUARTO -. La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos y subsidiariamente se aplicara el tipo atenuado del art 368.2.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado: ' Los acusados Fernando con DNI NUM000 ,mayor de edad, y Sonia con DNI NUM003 , ambos ejecutoriamente condenados por delito contra la salud publica a la pena de 3 años de prisión, en sentencia fírme de 21/02/12, de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8 de Jerez, EJ 10/12 , suspendida en fecha 21/05/13 por 3 años ,fueron objeto de vigilancias policiales ante las denuncias vecinales de que se dedicában desde época indeterminada a la venta ilícita de sustancias estupefacientes a terceras personas en la vivienda que poseen en Polígono DIRECCION001 c/ DIRECCION002 n° NUM001 de la localidad de Jerez de la Frontera, Cádiz; Como consecuencia de ello se monta un dispositivo policial de vigilancias directas en el citado domicilio y de interceptacion de posibles compradores ,. Que en fecha 10/07/2015 a las 12.00 h. llega Ángel Jesús al citado domicilio y a través de la ventana entrega una cantidad de dinero no determinada a los acusados a cambio de lo que resulto ser 2 papelinas de cocaína, una con peso neto de 0,05 gr , pureza , 94,8% , valor de mercado de 3 euros y la otra con peso neto de 0,101 gr , pureza ; 60,3% valor de mercado de 6 euros.

En fecha 15/07/15 .se aproxima al domicilio referido Dimas , e intercambia con los acusados por la ventana,una cantidad de dinero no determinada a cambio de lo que resulto ser .cocaina, con peso neto de 0,06 gr, pureza, 72,6% , valor de mercado 4 euros, entregándoselo a quien le acompañaba que resultó ser Jeronimo .

En fecha 16/07/15 . sobre las 12.40, se aproxima a la ventana Ruperto , e intercambia con los acusados a cambio de cantidad de dinero no determinada lo que resulto ser cocaina , (3 papelinas) con peso neto de 0,175 gr ,pureza 48,4% y heroína cpn pureza de 8,3%.,valor de mercado de 11 euros.

En fecha 23/07/15 , sobre las 21.30 h ,se aproxima a la referida ventana Adrian y el acusado Fernando le entrega a cambio de cantidad de dinero no determinada lo que resulto ser cocaina ,con peso neto de 0,099 gr .pureza de 49.9%,valor de mercado de 6 euros.

En la misma fecha, a las 21.45 h , se acerca a la ventana Eleuterio e intercambia con el acusado Fernando , lo que resulto ser cocaína , con peso neto de 0,109 gr .pureza 49,2%,valor de mercado, 7 euros.

En fecha 30/07/15 . a las 21.00 h ,se acerca a la ventana del citado domicilio, Laureano y la acusada Sonia le entrega a cambio de cantidad de dinero no determinada cocaína con peso neto de 0,035 gr. pureza 67,6%,valor de mercado. 2 euros.

En Fecha 5/08/2015 a las 19.30 h ,se aproxima a la referida ventana Ángel Jesús y el acusado Fernando le entrega a cambio de cantidad de dinero no determinada (dos papelinas) , cocaína con peso neto de 0,05 gr,pureza 94.8% , valor de mercado, 3 euros,y cocaína de peso neto 0,101 gr, pureza 60,3% valor de mercado, 7 euros.

Que en virtud de Auto de fecha 21 de agosto de 2015 se acordó , por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Jerez, entrada y registro en el domicilio de los acusados hallándose: 265 euros fraccionados, un billete al parecer falso de 50 euros y 86 euros fraccionados, ademas de dos navajas, un machete.una navaja con restos de sustancias estupefaciente y una hoja metálica de una navaja también con restos de sustancia estupefaciente.Dinero y elementos todos ellos procedentes de la actividad ilicita que ambos acusados de común acuerdo venían ejerciendo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el delito enjuiciado esta tipificado como delito de peligro o riesgo en general en el articulo 368 del actual CP . Requiere además de la existencia de un elemento objetivo -tenencia o posesión de la droga -un elemento subjetivo del injusto representado por la finalidad de destinar en todo o en parte la sustancia poseída al trafico y este animo de tenencia de drogas preordinadas al trafico ha de demostrarse a través de pruebas directas así como de presunciones, indiciaria o circunstancial, pues así viene reconociéndose de forma reiterada por la jurisprudencia afín de evitar la impunidad de tales conductas delictivas. Por ello la finalidad exigida debe inducirse de hechos o signos concluyentes, siempre que entre los hechos que constan acreditados en la causa - hechos base - y el animo de trafico -hechos consecuencia - pueda establecerse un enlace lógico de acuerdo con las reglas del criterio humano. En este sentido cabe destacar que la jurisprudencia establece datos que a tal efecto se han de tener en cuenta y consideración.

la cantidad de sustancia ocupada o aprehendida en cuanto excedente de lo razonadamente destinado al consumo propio, la clase de sustancia intervenida, la adicción a dicha sustancia por el poseedor, lugar en que se produce la incautación, actitud adoptada al producirse la ocupación de la droga, ocupación de elementos auxiliares (balanzas y cuchillos.......para la manipulación de la sustancia con vista a obtener una mayor ganancia, etc., Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1987 , 9 de Mayo de 1988 y 18 de Diciembre de 1989 .

Que de acuerdo con lo señalado y aplicándolo a la causa que nos ocupa, la sala tras la apreciación bajo el principio de inmediación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral llega a la convicción de que Fernando y Sonia han cometido el delito por el que se les acusa.

Asi queda acreditado de las pruebas practicadas en el acto del juicio y valoradas por la sala bajo el principio de inmediación que Fernando y Sonia se dedicaban a la venta de cocaína Que en la mayoría de los supuestos sobre este tipo constitutivo no se dan las pruebas directas necesarias para entender acreditada la autoría, por ello y para evitar la impunidad del delito, la jurisprudencia unánimemente tiene establecido la plena destrucción del principio de presunción de inocencia mediante la prueba indiciaria siempre que se den los requisitos exigidos al efecto y por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por dicho Tribunal y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 , en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo y 30 de noviembre de 1998 , así como en la de 21 de Marzo del dos mil . Tales requisitos son: A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996 , entre otras.

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.



SEGUNDO-.- Que aplicando dicha doctrina jurisprudencial a la causa que nos ocupa , la sala tras presidir bajo el principio de inmediación el juicio oral, considera acreditado que de los indicios existentes queda destruida la presunción de inocencia de los acusados Fernando y Sonia . En primer lugar de la propia declaración de los acusados que en absoluto han merecido credibilidad a la sala , pues en el acto del juicio niegan los hechos contradiciendo como veremos posteriormente lo declarado por los agentes intervinientes, el acusado reconoce que es consumidor de hachís pero no de cocaína, la acusada niega ser consumidora de sustancia estupefacientes alguna, ambos reconocen que en el 2010 se dedicaron a la venta de droga por la crisis económica, que estan muy arrepentidos y que no han vuelto a realizar actos de venta pues tienen trabajo y su hijo tambien trabaja, concretamente el acusado dice que trabajaba en la época de los hechos en la construcción en Málaga y que entre obras cobraba el paro , la acusada señala que trabajaba en una casa por la mañana pero que no estaba asegurada , que los restos encontrados en un cuchillo de hachís era del consumo del acusado y el dinero fraccionado del que tenían para comer .

Resulta acreditado de las intervenciones llevada a cabo por la policía y como consecuencia de las quejas vecinales la realización en el domicilio de los acusados de actos de venta, llevándose a cabo un dispositivo de vigilancia y otro de interceptacion de compradores, concretamente la policía explica en el juicio el operativo, señalando que realizan seguimientos y comprueban que numerosas personas se acercan al domicilio de los acusados solicitando la compra de droga, que la venta se realiza desde una ventana que es de la cocina , que como esta en un lateral y no se ve bien desde el aparcamiento de los vehículos, la policía cuando ve a una persona que puede ser consumidor acercarse a la vivienda se apean de los vehículos camuflados, que tambien se ve la ventana si estan aparcados en la calle paralela, que perfectamente ven el intercambio de pequeños objetos blancos por dinero, algunos policías solo ven bracear y el intercambio, otros ven concretamente a los acusados .

Es significativo dado que la defensa alega la escasa visibilidad desde el vehiculo de la ventana donde se realizan los intercambios , que el policía NUM005 dice que incluso se salpico de agua porque los acusados estaban lavando el vehiculo, como prueba de que se encontraba al lado de la ventana ; que del testimonio de los policías se deduce que ambos intervenían de común acuerdo en la venta de sustancias toxicas de forma activa y no nos encontramos con el supuesto de que la pareja conoce, consiente y tolera que su pareja realice actos de trafico , sino que se trata de una conducta participativa en el trafico de drogas, por lo que debe ser considerada ambos coautores del delito que se les imputa.

Que una vez que el policía que realiza el avistamiento ve que el comprador se va , avisa a los policías que se encuentran en zona cercana , describe el vehículo y características del comprador y estos le siguen a una zona apartada para no levantar sospechas ni perjudicar el dispositivo, les paran y registran, interceptando la droga adquirida.

Que el policía NUM006 jefe del grupo e instructor señala que se ven mucho mas intercambios pero no pueden ser interceptados los compradores, así mismo y frente a la linea de defensa de que podía existir una confusión sobre el lugar de la venta, pues en aquella calle hay muchos puntos de vista, niega que exista error alguno, que es cierto que había vigilancias de dos viviendas pero que ninguna confusión se produce porque las vigilancias tambien eran peatonales , por su parte la policía dice que entre ambas viviendas había 100 metros y no había confusión.

Que concretamente el policía NUM007 declara que intervino en la vigilancia del 10 de julio que vio un intercambio y que al ser interceptado manifestó voluntariamente que lo había comprado en una casita a una mujer morena, que coincide con las características de la acusada, dicho testigo no ha comparecido a juicio , por ello la defensa señala que no se puede tener en cuenta, ello es así aunque si es un testimonio de referencia .Igualmente declaro que se lo dijo el comprador que iba en moto. En igual sentido el PN NUM008 , señala que ven como tras interceptar a Laureano , que intento tragarse la papelina de cocaína, este vuelve a la vivienda y avisa a los acusados , solicitándole una nueva papelina pues la policía se la ha incautado, que ello lo puede oír perfectamente y que ve como se ponen en guardia para comprobar la existencia de policías.

El policía NUM005 declara que vio como el día 5/08/2015 una persona llamo al domicilio de los acusados , que hablo con la acusada y le hizo un gesto de que se fuera a la ventana, que vio que la transacción la hizo la acusada el PN NUM009 declara que ve que estan los dos acusados sentados en la calle y como el acusado hace un intercambio por la ventana y ratifica lo dicho anteriormente de que ve a la acusada haciendo un gesto hacia la ventana , que ella no entra y ve un brazo que hace el intercambio, este policía escucha perfectamente al testigo Laureano porque estaba voceando.

Se ha de señalar con carácter general que conforme a los artículos 292 y 293 LECr . el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 .

A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984 , 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido.

Como suele ser lo habitual, ya por necesidad de seguir adquiriendo droga o por miedo a represalias, los testigos compradores niegan haber adquirido la droga incautada de los acusados y en esta causa no es distinto lo declarado en el acto del juicio. Así Dimas niega comprara droga a los acusados que estaba en el lugar buscando a un amigo llamado Benedicto , que recogió en San Benito a un tal Francisco a quien no conocía mucho y al ser detenidos por la policía se le intercepto a este una papelina , reconoce que paso por el lado de la ventana y se quedaría mirándola, por eso le interceptaría la policía; Adrian en instrucción dijo que la había comprado días antes por ser el 23 su cumpleaños, en el juicio dice que el mismo día en un futbito que se encuentra cerca del lugar donde viven los acusados, sin dar una explicacion razonable del cambio de versión, cuando al objeto es preguntado por el MF; Laureano pese a que consta en el atestado y ratificado por los policías que cuando es interceptado intenta tragarse la papelina de cocaína , en el juicio dice que era hachís, niega que tras ser interceptado volviera al domicilio de los acusados y avisara de la presencia policial; Ruperto reconoce que consumía de vez en cuando cocaína y que iba en Seat Cordoba, que entro en la calle y compro la papelina a alguien con barba, no se acerco a ninguna casa o ventana pues de ser así lo hubieran detenido y lo interceptaron en la Bda. del Carmen; por ultimo Eleuterio reconoce que es amigo de los acusados que concretamente con el acusado va a pescar, que pudo estar en la ventana hablando o para quedar, pero que no compro droga.

Tales declaraciones carecen de verosimilitud, cuando han sido identificados en algunos de ellos los vehículos en que iban, se les han seguido tras ser vistos haciendo el intercambio , han sido seguidos y se les ha interceptado una papelina , siendo todas de las mismas características.

El resultado del registro practicado ,no tuvo gran importancia pues solo se encontraron restos de hachís en un cuchillo y dinero concretamente 265 euros fraccionados, un billete al parecer falso de 50 euros y 86 euros fraccionados. .

Es de destacar que la acusada reconoce que estaba en la vivienda cuando se realizo el registro que decía que iba a abrir , pero no dio tiempo porque la policía forzó la puerta de hierro para entrar, lógicamente no tiene sentido que encontrándose en la vivienda y habiendo oído que era la policía tarde tanto en abrir que de tiempo a que la policía deba romper la puerta de hierro, lo que determina existan dudas de que no estaba destruyendo la droga que pudiera haber, pues según un policía la vivienda estaba muy limpia, en todo caso de ello no existe prueba alguna.

Que en consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio queda acreditada la comisión por los acusados de un delito contra la salud publica quedando enervado el principio de presunción de inocencia

TERCERO.- Del mencionado delito son responsables los acusados conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal , por su ejecución directa y material.



CUARTO.- Que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del art 22.8 pues fueron ejecutoriamente condenados por esta sala por un delito contra la salud publica por sentencia firme en fecha 21/02/2012 a la pena de tres años de prision , ej 10/12 , suspendida la pena en fecha 2/05/2013 por tres años La defensa del acusado solicita se aplique el tipo atenuado con carácter subsidiario dada la escasa entidad de la doga incautada y que en la actualidad los acusados estan reintegrados en la sociedad. El MF se opone pues señala que la jurisprudencia exige menor juridicidad y menor culpabilidad y ello no tiene lugar en la causa pues se han comprobados numerosos intercambios, no es uno aislado y las papelinas tenían un indice importante de pureza, tampoco existe menos culpabilidad cuando segun la versión de los acusados trabajaban y no son consumidores de cocaína, por lo que la ventas las realizaban para obtener ingresos económicos

QUINTO -. En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 368 prevé una pena de entre TRES A SEIS AÑOS DE PRISIÓN, debiéndose individualizar la pena en función de la conducta concreta de los acusados, entendemos que teniendo en cuenta que se trata de varias ventas aunque en pequeña escala y que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reincidencia que obliga a imponer la pena en grado medio , es decir de cuatro años y seis meses a seis años de prision, procede imponer la pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo se les impone la pena de multa de multa de 327 euros con responsabilidad personal subsidiaria de de 90 días

SEXTO-. Las costas procésales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago de las costas a los condenados.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Fernando y Sonia como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al ser reincidentes a la pena de cuatro años y seis meses de prisión respectivamente y multa de 327 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago de la multa, una vez hecha excusión de sus bienes Asimismo, les condena a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas Dése el destino legal a la sustancia, y demás efectos intervenidos y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

Acredítese la solvencia de los acusados.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo Letrada de la Administración de Justicia, doy fé en la misma fecha.