Sentencia Penal Nº 323/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 571/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0135881
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 571/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Procedimiento Abreviado 144/2017
Apelante: D./Dña. Petra
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES ROMERO GONZALEZ
Letrado D./Dña. ISABEL PALOMA DEL CAMPO MARTIN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
Dª MARIA RIERA OCARIZ
DÑA. Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
SENTENCIA Nº 323/2018
En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigesimotercera de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 144/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, seguido por delito
de falsedad en documento oficial y estafa contra Nazario y Petra , venido a conocimiento de este Tribunal
en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal de la acusada
Petra , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018 . Han sido partes en la sustanciación del recurso
la mencionada apelante y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, con fecha 6 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: '
PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que los acusados, D. Nazario , alias Raimundo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables; y Dña. Petra , mayor de edad y sin antecedentes penales; de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, sobre las 14.30 horas del día 20-06-2016, en el establecimiento , sito en la Avda. de las Suertes, s/n, de Madrid, donde, tras presentar el acusado varias nóminas y recibos y una tarjeta de identidad de extranjero a nombre de Raimundo , obtuvo una tarjeta de crédito/débito de , con la que posteriormente trataron de adquirir productos del establecimiento por importe de 1132,36 euros. Sin embargo, no lograron su propósito al percatarse la empleada que los había atendido, Dña. Azucena , de la irregularidad de los documentos, sospechando de la ilicitud de la operación. El NIE NUM000 , a nombre de Raimundo , había sido confeccionado por el acusado, bien personalmente, bien mediante otra persona a su ruego, tratándose de una reproducción en color de un documento auténtico, creada mediante la utilización de una impresora de inyección de tinta, careciendo de marcas y fondos de seguridad. Asimismo, la Policía halló en poder de la acusada otras dos tarjetas de identidad de extranjero NUM001 , a nombre de Dña. María Rosario , y NUM002 , a nombre de Dña. Aida , documentos confeccionados por ella misma o por un tercero a instancia suya por el mismo procedimiento descrito anteriormente' .

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Nazario y DÑA. Petra como autores penalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito intentado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito consumado de falsedad: Prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Por el delito intentado de estafa: Prisión de tres meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de las costas procesales causadas' .



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa de la acusada Petra se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 23ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada, suprimiendo el inciso 'actuando de forma previamente concertada' y sustituyendo 'trataron' por 'trató'.

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de recurso enuncia varios motivos.

El primero es error en la valoración de la prueba y, por consiguiente, que la condena se dicta con ausencia de prueba de cargo contra el acusado, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución . Este motivo se argumenta con la declaración de la testigo, dependiente de IKEA, que presenció ante la cual se cometieron parte de los hechos objeto de acusación, la cual habría manifestado en el juicio que la señora sólo acompañaba a la persona que solicitó y entregó los documentos que sirvieron de base para la expedición de la tarjeta de crédito. Por otra parte, el coacusado negó rotundamente la participación de la misma, señalando que nada tenía que ver. Tampoco se acredita que los objetos que iban a ser adquiridos fueran para ambos. Concluye la defensa que no puede inferirse de ello que, como estaba con la otra persona, ella quería y sabía que iba a participar en un ilícito.

En segundo lugar se alega en el escrito de recurso indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 4.1 CP . Y ello porque lo único que se podría dar por probado es que portaba dos documentos de identidad falsos que no había utilizado y que le fueron encontrados en el cacheo policial posterior, sin que pueda ser condenado por la mera posesión.

Finalmente se impugna la punición separada de los delitos de estafa y falsedad, considerando que conculca el artículo 8 CP .



SEGUNDO.- Procede analizar en primer lugar el alegado error en la valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

El error que se viene a denunciar en primer lugar es que se considere a la acusada partícipe en el delito de estafa.

Los argumentos expuestos a tal efecto en el fundamento jurídico primero de la sentencia son que lo acompañaba en la tramitación de la tarjeta de crédito de IKEA, que ante el agente de policía se identifica con nombre distinto al verdadero y con documentación falsificada y que es detenida junto con el otro acusado tras intentar adquirir con dicha tarjeta diversos objetos.

Examinadas las declaraciones vertidas en el plenario advertimos que, efecto, el acusado desligó a la apelante de toda participación en los hechos, señalando que meramente iba con él. Por otra parte, la testigo Azucena , empleada de IKEA ante la que el acusado tramitó la concesión de la tarjeta, al ser preguntada en dos ocasiones por la participación de la acusada, señaló que 'Venía un achica acompañándolo' y que 'ella estaba acompañándolo simplemente'.

Cierto es que no se ha contado con la declaración de la acusada, al no haber comparecido al acto del juico y poderse haber celebrado el mismo en ausencia. Sin embargo, atendiendo a la prueba aludida, nos genera dudas la participación de la acusada en la comisión del engaño que justificaría su condena por delito de estafa.

Ha de partirse que el delito se habría cometido secuenciado en dos actos y momentos. Un primer momento, que es cuando el acusado (acompañado de la acusada) gestiona la obtención de una tarjeta con un saldo para efectuar compras en el establecimiento, a cuyo efecto aporta la documentación que se acreditó falsa. Y un segundo momento, cuando toma los productos y se dirige a línea de caja para abonarlos con dicha tarjeta.

Respecto del primer momento, habría de inferirse de la prueba practicada que la acusada conocía que los documentos de identidad y la documental aportada por el acusado no se correspondían con la realidad. A tal efecto, no es determinante, hasta el punto de convertirse en elemento indiciario esencial, que la acusada pudiera aportar documentos no auténticos, lo que se supo a posteriori. Lo relevante es que le constara que se pretendía obtener un medio de pago utilizando un artificio engañoso (simular solvencia el acusado para obtener la financiación). La prueba a tal efecto es su presencia en el lugar, junto a él. Porque otro elemento probatorio relevante no existe. Y ese estar junto a él, únicamente ha sido descrito por el propio acusado, quien señala que ella era ajen a su acción y por la dependiente, quien señala que meramente lo acompañaba. Estos elementos indiciarios son débiles a fin de acreditar es efectivo conocimiento.

Y es que, como indica la STS 542/12 de 21 de junio , 'Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

En el presente caso los indicios no son inequívocos, no permitiendo llegar, con la necesaria seguridad, a la conclusión alcanzada en la sentencia.

Respecto del segundo momento, la adquisición de los productos, que la acusada acompañara al acusado bien puede constituir indicio de que podía ser considerada compradora junto a él, mas ello caree de relevancia habida cuenta que no se da por acreditado que conociera cuál era el medio engañoso empelado por el acusado para proceder al pago de los mismos.

Como consecuencia de lo expuesto, entendemos que ha de absolverse a la acusada del delito de estafa.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se invocaba indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 4.1 CP . Y ello porque lo único que se podría dar por probado, a juicio de la defensa de la apelante, es que portaba dos documentos de identidad falsos que no había utilizado y que le fueron encontrados en el cacheo policial posterior, sin que pueda ser condenado por la mera posesión.

Esta enunciación del motivo incluye, de pos sí una impugnación de los hechos tal y como han sido declarados probados, pues entendiéndose acreditada únicamente la posesión de la documentación falsa, se viene a combatir el inciso de los hechos probados que señala 'documentos confeccionados por ella misma o por un tercero a instancia suya por el mismo procedimiento descrito anteriormente'.

Se ha de principiar por decir que la calificación efectuada en la sentencia nos resulta equívoca, pues se declaran los hechos constitutivos de un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390.1,1º CP en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa. Es equívoca porque dicha calificación parece referirse a la conducta de ambos acusados, siendo así que de entrada ello es improcedente. Según la descripción de hechos probados, la acusada Petra no tuvo participación en la falsedad cometida por el coacusado Nazario . Y lo que es también evidente es que la falsedad que se imputa a Petra se halla desligada del delito de estafa intentado, pues la eventual exhibición o mero porte de los documentos sólo surge tras la intervención policial. Por tanto, la falsedad presuntamente cometida por Petra se hallaría con el delito de estafa intentada (del que la hemos absuelto) en relación de concurso real.

Por otra parte, la genérica alusión al artículo 392 CP es problemática, pues dicho precepto contempla diferentes formas de comisión del delito. Así, el apartado primero tipifica la realización misma de la falsedad, cualquiera que sea la contribución material efectiva en la realización del documental falso pues, es criterio jurisprudencial consolidado que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ). Es decir, como señala el ATS1662/14 de 23 de octubre , 'para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho'.

En estos casos de falsedad, la participación puede deducirse, bien de aprehender al acusado útiles hábiles para confeccionar los documentos, bien de facilitar datos personales para incorporarlos al documento o entregar una fotografía. Sin embargo, en el caso que tratamos, ninguno de los dos documentos falsos reflejaba el nombre de la acusada. Esto es, se hizo pasar por una tercera persona. La otra posibilidad sería, como decíamos, que contuviera una fotografía suya. Sin embargo, nada se ha dicho al respecto en los hechos probados ni se desprende del informe pericial, pues desconocemos la apariencia física de la acusada. Al margen de que la sentencia está huérfana de motivación alguna al respecto. Y por descontado, tampoco se encontró en poder de la acuda útil alguno de cuya posesión pudiera deducirse que realizó materialmente la falsedad. Por tanto, no apreciamos la existencia de acervo probatorio suficiente para concluir que, como reflejan los hechos probados, los documentos aprehendidos a la acusada hubieran fueran 'documentos confeccionados por ella misma o por un tercero a instancia suya'. Y era éste el hecho que justificaba la imputación del delito de falsedad a la acusada, pues así se describió en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

De la redacción de hechos probados (que sólo habla de que la policía 'halló' en poder de la acusada) no puede desprenderse que la conducta fuera incardinable en la segunda modalidad de aparición del delito del artículo 392 CP , esto es, quien 'sin haber intervenido en la falsificación, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso.' Y aun cuando en el Fundamento jurídico primero se alude a que 'ante el agente de policía se identifica con otra nombre y otra documentación', al margen de que ello no se traslada a los hechos probados, sino que se utiliza como indicios de la participación en la estafa, no venía el hecho de la utilización integrado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, con lo que de haberse incluido podría haberse vulnerado el principio acusatorio. Pues, como indican las STS 366/13 de 24 de abril y 362/08 de 13 de junio 'el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992 , F. 3 ; 95/1995 , F. 2 ; 36/1996 , F. 4), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» ( SSTC 205/1989 , F. 2 ; 161/1994 , y 95/1995 , F. 2).' Como consecuencia de todo lo expuesto ha de absolverse a la acusada, igualmente, del delito de falsedad documental por el que venía condenada.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Petra , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid en el Juicio Rápido seguido ante dicho Juzgado bajo el número 144/17 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, habiendo lugar al mismo y absolviendo a la acusada de los delitos por los que venía condenada, con todos los pronunciamientos favorables.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que dicha resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo que deberá anunciarse ante este Tribunal en el término de CINCO DIAS.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Letrada de la Admón. de Justicia. Doy fe.