Sentencia Penal Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 645/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2015-0034507
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000645/2019- RECURSOS-T2 -
Dimana del Nº 000249/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Apelante Abelardo
Abogado MARIA VICTORIA VEGA SANCHEZ
Procurador MARIANA EDITH TORRES BOSIO
Apelado/s Alexander
Abogado JOSE RAMON DE PARAMO DUPUY
Procurador PEDRO MOLINA MARTINEZ
SENTENCIA Nº 000323/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D.JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D.ª FRANCISCA BRU AZUAR
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En Alicante, a diez de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 4 de marzo
de 2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en juicio oral número 249/2016,
dimanante del procedimiento abreviado nº 21/16 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante
por sendos delitos societarios; Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Abelardo , representado
por la Procuradora de los Tribunales D.ªMARIANA EDITH TORRES BOSIO y dirigido por el Letrada D.ª MARIA
VICTORIA VEGA SANCHEZ; y en calidad de apelado, Alexander ; y representado por el Procurador de los
Tribunales D. PEDRO MOLINA MARTINEZ y dirigido por el Letrado D. JOSE RAMON DE PARAMO DUPUY y el
MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Romero Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' UNICO.- Probado y así se declara que el día 1 de marzo de 2013, Alexander (mayor de edad y sin antecedentes penales) constituyó junto a Abelardo la mercantil Trabajando por El Mundo SL, también conocida como World Wide Working. De conformidad con la escritura de constitución el acusado suscribió el 99% de las participaciones sociales y Abelardo el 1% restante. En la escritura, el acusado fue también nombrado administrador único. El mismo día de la constitución de la sociedad, ambos socios suscribieron un pacto en el que, entre otros extremos, se convenía que entre el 15 y el 27 de diciembre del año 2013, el señor Abelardo podría adquirir participaciones sociales hasta un total de 33%, colocándose en la misma posición acreedora o deudora, que en ese momento tuviere el acusado con respecto a la sociedad.

Para el día 13 de diciembre de 2013, se convocó por el acusado una Junta General Extraordinaria en cuyo orden del día figuraba, entre otros extremos, la disolución de la sociedad y el nombramiento de un liquidador. En esta Junta el acusado aprobó el acuerdo de disolución de la sociedad.

El 3 de febrero de 2014, estando la mencionada sociedad aún en periodo de liquidación, el acusado, creó la mercantil Global Working Recruiment SL con idéntico objeto social que la primera; sin que conste indubitadamente acreditado que trabajara con los mismos clientes y contactos que la anterior sociedad.

En fecha16 junio de 2014 se celebró una Junta General Ordinaria, en cuyo orden del día figuraba, entre otros extremos, la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2013, lo cual se realizó. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Alexander delito de societario del art. 291 del Código Penal, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando las costas de oficio.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Alexander delito de societario del art. 290 del Código Penal, de los que venía siendo acusado por la Acusación Particular, declarando las costas de oficio'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Abelardo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de 4 de octubre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª FRANCISCA BRU AZUAR, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº8 de Alicante que absuelve al acusado Alexander del delito societario del artículo 291 del Código Penal y del delito societario del artículo 290 del Código Penal de los cuales venía siendo acusado, interesando su revocación y el dictado de una sentencia condenatoria en los términos que interesó en el acto del juicio.

Alega para ello error en la valoración de la prueba.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte apelada.



SEGUNDO.- Al solicitar la parte recurrente la revocación de la sentencia de instancia solicitando una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, ha de referirse el Tribunal a la doctrina que, en materia de sentencias absolutorias, viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha de ser acatada y aplicada por este órgano judicial.

Así, la sentencia de 18 de septiembre de 2002 dictada por el Pleno del Alto Tribunal señala que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción'.

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9 de febrero de 2004 establece que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se fundamenta en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002).

Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (JF 12)'.

La sentencia de 15 de enero de 2007 ha venido a insistir en que en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, viene a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia.

El pronunciamiento absolutorio cuya revisión se demanda se ha basado esencialmente en pruebas personales (declaraciones del acusado, declaración del querellante, prueba testifical y finalmente prueba documental ), por lo que conforme a la doctrina expuesta, nos está vedada una valoración contra reo de pruebas en cuya práctica no hemos gozado de inmediación.

Igualmente se ha de hacer mención a sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-4-2013 (La Ley 35098/2013) en donde se reflexiona respecto del valor de la grabación de la vista oral ,como base para dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia ,valorando diversas testificales,declaraciones de los acusados y peritos,así como todas las incidencias que sucedieron en el juicio oral ,utilizando dicha grabación del juicio oral celebrado en primera y única instancia . Invocaban los recurrentes ,en el sentido de poder valorar y estimar la existencia de error en la apreciación de la prueba, no solo en la prueba documental, sino además la propia acta del juicio, pues al estar su soporte audiovisual, no se produce quebranto alguno de los principios de inmediación y contradicción, pudiendo por tanto, dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia. La sentencia analizada rechaza tal posibilidad ,ofreciendo un análisis de la trascendencia de la garantía de inmediación, con un repaso de la reciente doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ,y en relación con la cuestión de la presencia del acusado en el juicio de apelación.



TERCERO.- Frente a lo alegado en el recurso, en la fundamentación de la sentencia recurrida se abordan con amplitud y buen criterio las pruebas documentales, y testificales actuadas en el plenario y motivan cabalmente la razón de ser del fallo absolutorio, analizando sucesivamente los hechos enjuiciados y la participación del acusado en los delitos objeto de acusación en este proceso.

Respecto al delito de imposición de acuerdos abusivos del artículo 291 del Código Penal concretado en el acuerdo de disolución y liquidación de la sociedad adoptado en Junta Extraordinaria de fecha 13 de Diciembre de 2013 da por probada la juzgadora de instancia en un criterio que no se aprecia erróneo que la mala relación habida entre los socios con el consecuente mal funcionamiento de la sociedad hace que la toma de dicho acuerdo no constituya sin más delito. En efecto , de la declaración de ambos socios ,del testimonio del empleado y de la documental que acredita que el hoy apelante comunicaba a clientes incluso que dejaba la sociedad conlleva a considerar pudo existir imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social ,lo que es una causa legal de disolución de las sociedades . Tampoco se evidencia errónea la conclusión a la cual llega la juzgadora sobre el llamado pacto de socios. No consta que con anterioridad a la Junta o en la misma Junta el apelante haya manifestado su intención de comprar el 33% de las participaciones sociales. El día que acudió a la Notaría podía haber consignado su importe o incluso después del acuerdo de disolución, mientras se llevaba a cabo el proceso de liquidación de la sociedad y antes de su total extinción. Tampoco apreciamos un error manifiesto y patente en las consideraciones de la Juzgadora relativas a que la nueva mercantíl Global Working Recruiment S.L. trabaje con los mismos clientes y contactos que la anterior sociedad. Se valoran en la sentencia los motivos por los cuales no considera suficiente el testimonio de la testigo propuesta por la acusación particular ,valorando con ello prueba personal, sin que sea suficiente a los efectos pretendidos el documento 8 de la querella ,que además se encuentra sin traducir.

Tampoco apreciamos error manifiesto y patente en las conclusiones de la juzgadora a la hora de analizar los motivos por los cuales debe ser dictada una sentencia absolutoria respecto al delito de falseamiento de cuentas. En efecto la parte recurrente no concreta en debida forma que datos han sido falseados ( en el recurso se habla de facturas por un importe desorbitado ,pero nada se concreta), y tampoco se ha propuesto pericial , que hubiera resultado esencial ,para acreditar dicho extremo. No consta que el acusado recibiese el burofax por el cual el apelante le requería determinada documentación y en la Junta extraordinaria de fecha 13-12-2013 se ofreció al apelante un listado de acreedores y cantidad debida sin que conste la impugnación en la vía mercantíl por el socio hoy recurrente de la Junta General Ordinaria de fecha 16 de Junio de 2014 en la cual se aprobaban las cuentas anuales del año 2013.

Pues bien, valoradas las argumentaciones del recurrente no constatamos ningún error patente y manifiesto en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos, según lo dicho, la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias por lo que el recurso ha de decaer.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art.

240 de la LECR .

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Abelardo , contra la sentencia de 4 de marzo de 2019, dictada en Juicio Oral núm. 000249/2016 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-