Sentencia Penal Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 943/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00323/2019
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C/ COMANDANTE CABALLERO S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: MEO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33044 43 2 2014 0105191
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000943 /2018
Juzgado procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE OVIEDO AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de
OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000422 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Cecilia , Carmelo
Procurador/a: D/Dª ANTONIO SASTRE QUIROS, ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado/a: D/Dª GABRIEL CORDERO HUERTAS, GABRIEL CORDERO HUERTAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº323/2019
PRESIDENTE
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a once de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos
de Juicio Oral nº422/2016 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº2 de Oviedo (Rollo de Sala nº943/2018), en
los que aparecen como apelantes: Cecilia e Carmelo , representados por el Procurador de los Tribunales
don Antonio Sastre Quirós, bajo la dirección letrada de don Gabriel Cordero Huertas; y como apelado: EL
MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Agustín Pedro Lobejón Martínez, procede dictar sentencia
fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 18-05-18, cuya parte dispositiva literalmente dice FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Carmelo , como autor responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo período. Que debo condenar y condeno a Cecilia , como autora responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo período. Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenados de la mitad de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los antedichos recurrentes, fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se señaló para la deliberación y votación el día 10 de septiembre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida, con la salvedad que se hará.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los acusados recurre para solicitar lo siguiente: 'Se acuerde: 1. Bien la nulidad de actuaciones desde que se debieron notificar las resoluciones omitidas (acuerdo para citar a declarar por videoconferencia) o bien la irrelevancia de los testigos por no poder aportar nada a la causa omitiendo todo lo que la sentencia refiere a ellos de la causa. 2. En el último caso anterior, con carácter subsidiario, resolución absolutoria por no haberse probado los hechos de autos al basarse en presunciones, no habiéndose practicado prueba de cargo alguna, y quedando desacreditados los testigos por sus contradicciones e imprecisiones con inversión de la carga de prueba. Con carácter más eminentemente subsidiario, se declare la nulidad de la sentencia, por no ajustarse a las máximas de la experiencia, devolviéndose los autos para que se dicte una más ajustada al derecho y la lógica.'

SEGUNDO.- En la introducción del desmesurado y farragoso escrito de recurso se menciona, en concordancia con el no menos abstruso escrito fechado el 23 de mayo de 2018, que -parece ser con referencia al proveído de 8 de junio siguiente- (folios 493, 504 y sucesivos) no se concedió aclaración de sentencia, lo que no 'permite a esta parte conocer el fundamento que puede tener la sentencia'. Esta pretensión no merece favorable acogida, puesto que la denegación no permite un recurso autónomo ( art. 267.7 LOPJ) y, sobre todo, en este grado de apelación, hemos de señalar que no cabe confundir, como hace la parte apelante, la existencia de hipotéticas oscuridades u omisiones, supuestos que no se aprecian, con el desacuerdo de los recurrentes con la motivación ofrecida por la titular del Organo 'a quo'.



TERCERO.- Se alega un motivo consistente en 'nulidad radical por vulneración de elementos fundamentales del procedimiento causando indefensión y habiendo negado acceso a las actuaciones a la parte, con vulneración a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva', si bien al finalizar su exposición pide 'la nulidad de actuaciones desde el momento en que debió notificarse a esta parte el acuerdo para estar por video conferencia a los testigos...'. Pues bien, como ya hizo notar la Sección Tercera de esta Audiencia en auto 332/2016, de 5 de mayo (folio 169 de la causa),a propósito de otras causas de nulidad aducidas por la misma representación, no apreciamos fuente de indefensión, que ha de ser material ( SSTC 155/1988 y 137/1996, entre otras muchas), toda vez que nada se determinó, y mucho menos con carácter definitivo, en 'la vista de 15 de mayo de 2017', pues ya con anterioridad se había acordado practicar la testifical en cuestión mediante dicho sistema (folios 279, 291 y siguientes respectivos), como se destaca en el segundo antecedente del auto de 19 de mayo, que acuerda la primera suspensión, obviamente sin validez o reproducción de nada que se hubiera podido practicar (folios 359 y 360), y hasta se propició una segunda suspensión ajena al Juzgado (auto de 14 de noviembre de 2017, folio 427), siendo de destacar igualmente que la parte acostumbra a formular sus escritos con carácter eminentemente 'subsidiario' (folios 228, 393 y 507), lo que añade un innecesario confusionismo a la hora de resolver, pero lo que resulta meridianamente claro es que determinados testigos no 'habían de comparecer personalmente', sino que, a su instancia, el Juzgado que conocía del asunto tiene la facultad de acordar, en los supuestos del art. 731 bis LECrim. En relación con el art. 229.3 LOPJ, como aquí en que a los testigos les resultaría gravoso comparecer dada la distancia a la que viven, que su actuación se realice a través de videoconferencia, medio propio de la época actual y compatible con el derecho a interrogar a los testigos previsto en el art. 6º.3.d) del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 en relación con la tutela judicial efectiva ( arts. 10.2 y 24.1 CE).



CUARTO.- Asimismo se aduce 'nulidad de actuaciones por decidir en la vista no practicar prueba solicitada por la parte y admitida, sólo por conveniencia del Ministerio Fiscal'. Hace referencia a la falta de declaración del compañero del agente de Policía. En este extremo, no puede invocar indefensión quien con su actitud pasiva ha contribuido a producirla ( SSTC 18/1996, 140/1997 y 104/2001, entre otras), y es que no se ha propuesto como prueba en segunda instancia, si es que se le denegó indebidamente ( art. 790.3 LECrim.), pues sólo pidió mediante 'otrosí' determinada documental, que se rechazó en auto firme de 3 de abril último.



QUINTO.- Se propugna la nulidad por incongruencia omisiva. Esta, según doctrina del Tribunal Constitucional, supone dejar incontestadas las pretensiones formuladas ( SSTC 85/1996, 101, 129, 215/1998 y 114/2003), pero la sentencia no incurre en este vicio, porque resuelve todas las cuestiones que han sido objeto del juicio ( art. 742 LECrim). En realidad, cuando en el recurso se dice que por la casa circulan diversas personas, lo único que se está haciendo es discrepar de la evaluación probatoria acerca del hecho, analizado en el fundamento segundo de la sentencia, de si vivían en la casa los dos acusados con su hija menor o alguien más, lo que nada tiene que ver con el defecto denunciado.



SEXTO.- En cuanto a los motivos de apelación por cuestiones de fondo, aspecto en el que destaca la 'falta de encaje de las pruebas con relación de hechos probados (error de apreciación material)', y dejando sentado que la exigencia de motivación ( art. 120.3 CE) no significa una respuesta pormenorizada ni un paralelismo servil con el esquema discursivo, en este caso caótico, de los escritos forenses ( SSTC 231/1997, 153/1998, 118/2000, 14 y 222/2001, y otras muchas), hemos de señalar que, examinado con detenimiento lo actuado, y visionada la extensa grabación del plenario, resulta forzoso concluir que las alegaciones de los apelantes, que ofrecen una visión sesgada y omiten la relevancia de los elementos probatorios que les son adversos, no pueden prevalecer en lo esencial frente a los sólidos argumentos que se desarrollan al respecto en la resolución objeto de crítica y que llevan a la juzgadora de instancia a unas conclusiones en general acertadas. Las reiteradas manifestaciones de la denunciante están dotadas de coherencia y verosimilitud, sin contradicciones sustanciales, refiriéndose inicialmente a doce movimientos realizados con su tarjeta de débito hasta la anulación de ésta, que más adelante se concretan (folios 1 a 3), 67 y siguientes, 83 y minuto 2º:50 del acta grabada) en un total de catorce operaciones no autorizadas, aunque no consta que la realizada en DIRECCION000 el 30 de julio (folios 67 vuelto y 76) que figura como 'con lectura de banda' sea un probable error o si además de los datos disponían de copia inauténtica, lo que no puede presumirse 'contra reo', pese a que la titular no hizo uso de su tarjeta. Hemos de destacar que aunque los recurrentes niegan su participación en los hechos, pretextando la supuesta implicación de terceros, la acusada Cecilia (folios 40, 131, 132 y minuto 15 de la grabación- responden a las preguntas de su abogado-) y el acusado Carmelo (folios 36, 126, 127 y minuto 5) , concurre suficiente prueba de cargo, válidamente obtenida, en su contra, ya que, además de las trece operaciones ilícitas, se da un cúmulo de elementos concordantes (por todas, STS 195/2013, de 12 de marzo), como es el dato incontestable de que los artículos adquiridos se envían a la misma dirección postal, CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 (folios 15 y 21), en la que se hallaron (folios 9, 22 y siguientes respectivos) productos y documentos de tenencia mayoritariamente no justificada. Como digresión, no exenta de carga indiciaria, diremos que el domicilio destino de los envíos es un chalet de lujo, descrito en autos (folio 21), siendo titular de tres automóviles el coapelante, mientras en las escrituras de poder otorgadas el 5 de octubre de 2015 ambos acusados hacen constar que son desempleados (folios 85 y 118). Pese a sus esfuerzos argumentativos, lo acreditado es que, al tiempo de verificarse las operaciones y las entregas (finales de julio de 2014), residían en dicho domicilio los dos acusados con su hija, pero no otras personas, estuvieran o no inscritas en distinta época en el Padrón Municipal de Habitantes (folios 15, 128, 133), y resulta significativo que en la diligencia de entrada y registro (folios 1 y 22) eran ellos mismos y no otros quienes se encontraban en la referida vivienda, donde, además, como ratifica el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 , aparecieron anotaciones correspondientes a tarjetas de crédito ajenas (folios 28 y 29) que se pueden relacionar con compras fraudulentas (a partir del minuto 44:30 de la grabación), entregándose en el repetido domicilio más paquetes, que recibían los acusados. En el atestado que confeccionó el Inspector (folio 13) el agente reseña 'que dos de los repartidores de mensajería reconocieron sin ningún género de dudas al detenido Carmelo ', recogiendo también (folio 17) la referencia del encargado de la zona de reparto de DIRECCION002 en el sentido de que eran los acusados las personas a quienes entregaba la mercancía en la casa 'indicando además que le extrañaba que daban diferentes filiaciones, pero como siempre salían de dentro del domicilio pues se les entregaba la mercancía' (folios 17 y 31). Tanto el citado Sr. Segundo (folios 47 y 48) como el repartidor Sr. Sixto (folios 49 y 50) reconocieron fotográficamente sin ningún género de dudas y en época temprana, octubre de 2014, al acusado como la persona a la que entregaban paquetes, añadiendo el primero que 'esta persona daba filiaciones diferentes, incluso recogiendo paquetes que iban a nombre de mujeres y firmando él'. Aunque dado el tiempo transcurrido, en parte debido a las suspensiones, de casi cuatro años, dichos testigos, que son los que declararon mediante videoconferencia, no pueden reconocer ahora a los acusados, posibilidad mermada por dicho medio técnico, tampoco revelan que los reconocimientos iniciales estuvieran viciados o contaminados, y, en cambio, ofrecen datos reveladores de cargo, como que el Sr. Segundo acudió en aquella época (julio-agosto) a repartir al domicilio en cuestión (1 hora 26 minutos del acta) y que reconoció al hombre (1 hora 28 minutos), y el Sr. Sixto coincide en que fue a repartir allí (1 hora 35 minutos), añadiendo que no sabe el número pero que había un nombre negro y una mujer blanca (1 hora 36 minutos), no rechazando el reconocimiento en el momento en que se hizo (1 hora 37 minutos de la grabación), lo que no arroja incertidumbre alguna sobre la intervención de ambos apelantes en los hechos, de manera que no cabe aceptar que la sentencia se aleje de la racionalidad o de las máximas de experiencia.

Insistimos en que, como hace notar la representante del Ministerio Público al impugnar el recurso, 'ha resultado acreditado también, que las personas que residían en el domicilio donde se recibían los paquetes era el que ocupaban Cecilia e Carmelo , sin que en la fecha en que ocurrieron los hechos estuviera empadronada ninguna otra persona allí'. Por todo ello, procede mantener en lo sustancial el pronunciamiento recaído, con viabilidad incompleta del recurso en el punto relativo a una de las operaciones comerciales realizadas.

SEPTIMO.- Con independencia de las expresiones contenidas en escritos anteriores a las que se refiere el proveido de 8 de junio de 2018 (folio 505), en el de recurso se contienen palabras y frases que, por su vehemencia y profusión, son susceptibles de estar incardinadas en una hipotética falta de respeto a la juzgadora conforme prevén los arts. 552 y siguientes LOPJ y arts. 36 y concordantes del Estatuto General de la Abogacía, por lo que se está en el caso de abrir procedimiento gubernativo aparte, que se encabezará mediante el oportuno acuerdo ( art. 244.1 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte y como sigue el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cecilia e Carmelo contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en el Juicio Oral nº 422/2016, de que dimana el presente Rollo, y revocamos parcialmente dicha resolución en el único extremo de suprimir de los hechos probados el inciso 'a las 12.20 horas del mismo día, en el establecimiento DIRECCION003 ( DIRECCION000 ) por importe de 381,70 euros', manteniendo todos los demás pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada. Díctese la resolución a que se refiere el anterior fundamento séptimo.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr.

Magistrado- Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.