Sentencia Penal Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 191/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 191/2019
P.ABREVIADO NÚM. 220/2018
En la ciudad de Cádiz a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Luciano . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 17/7/18 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luciano como autor criminalmente responsable de und elito continuado de amenazas leves en el ámbito de violencia contra la mujer, en el subtipo agravado de comisión en domicilio familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: 1) la pena de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena 2) la pena de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante el plazo de dos años 3) la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros respecto de Natividad su domicilio, trabajo y lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicarse con por la misma por cualquier medio por DOS AÑOS.

4) La pena de prohibición de COMUNICACION con Natividad por DOS AÑOS por cualquier medio directo o indirecto por un periodo de un año.

También se le condena al abono de 1/3 de las costas procesales generadas en esta causa.

Que debo absolver y absuelvo a Luciano de los delitos de amenazas del art. 169.2 del C.P . y de un delito de lesiones de los art. 153.1 y 3 del Código Penal , por los que venía acusado, con declaración de oficio de las 2/3 partes de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Luciano y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia.

Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' El acusado Luciano e Natividad , mantenían una relación de pareja a la fecha de los hechos conviviendo ambos en el domicilio de la PLAZA000 , NUM000 NUM001 de Jerez de la Frontera.

El día 1 de febrero de 2018 se entabló una discusión entre el acusado Luciano E Natividad en el domicilio familiar sin que haya trascendido la causa desencadenante de la misma, si bien, consta que a resultas de ello, los agentes de la policia nacional que acudieron al lugar de los hechos, pueden comprobar que encontraron la casa desordenada, encontrándose regado el salón de ropa tirada, principalmente de varón y cristales rotos por el suelo.

Que el acusado antes de llegar los agentes de policia se marchó con un amigo común de la pareja Jose Miguel , y tras marcharse del domicilio llamó a Natividad desde el teléfono de Jose Miguel en dos ocasiones, dirigiéndose a su pareja con expresiones tales como HIJA de puta, chivata, te voy a matar, te tengto que matar a ti y a tu familia y al que se ponga por delante' en una primera llamada y 'chivata, que has llamado hasta la ambulancia, y a la policía, que lo estoy viendo, perra la que has liado, te tengo que matar', expresiones que pudieron ser oídas por los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos al conectar Natividad el manos libre.

No consta que el acusado, sacara un arma de fuego y apuntara a Natividad diciéndole que la iba a matar. No consta que las lesiones que constan del parte médico consistente en erosión contusa que presentaba Natividad en la interna de la nariz, hematomas superficiales en antebrazos, esguince del abductor de miembro inferior izquierdo, y esguince cervical leve fueran causadas por el acusado.'.

Fundamentos

PRIMERO.- . Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación que interpone la representación del penado Luciano para discrepar de la misma afirmando la inexistencia de prueba de cargo suficiente para dar lugar a la condena.

La condena se asienta sobre la base de determinadas expresiones que los agentes de policía escucharon a través del teléfono de Natividad que les permitió acceder a la llamada que estaba recibiendo en esos momentos.

Entiende el apelante que dicha llamada estaba amparada por el derecho fundamental a la intimidaD. Lo que se trataría de determinar es si el hecho de acogerse a la facultad o dispensa del deber de declarar que la ley confiere a la mujer y de la que ésta hizo ejercicio, se extiende no sólo a sus declaraciones testificales sino que dejaría demás sin efecto cualquier otra manifestación o acción de contenido incriminatorio para el acusado que pudiera haber realizado con anterioridad, en concreto si dejaría sin efecto la cesión de su derecho a la intimidad que habría realizado al autorizar a los agentes para escuchar una conversación privada.

Los agentes de policía accedieron a dicha conversación sin una autorización expresa de Natividad que hubiera legitimado su actuación, de forma que las percepciones recibidas por sus sentidos en aquel preciso momento estarían afectadas a juicio del apelante por la ulterior decisión de Natividad de no declarar y por ello no sirven para sustentar sobre ellas la condena del acusado.

Se añade que además los agentes no conocían la voz de Luciano por lo que mal pueden identificarlo como la persona que hablara en esos momentos con Natividad estimando insuficientes las inferencias que realiza la sentencia para llegar a la conclusión de que fue Luciano quien mantenía la conversación con Natividad .

Con independencia de lo anterior se cuestiona por indebida, la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del código penal y ello sobre la base de que los hechos por los que se condena que describen dos acciones inmediatas entre sí y consecutivas, sin ningún incidente entre ellas y realizadas en muy breve lapso de tiempo, con lo que nos encontraríamos ante un supuesto de unidad natural de acción, al existir unidad de propósito y conexión espacio temporal, girando todo ello sobre la base de un único acto de voluntaD.

Existió una sola finalidad intimidatoria y en consecuencia un único delito, no pudiendo aplicarse la continuidad delictiva, por lo que la pena impuesta debe ser reducida tanto la privativa de libertad como la prohibición de comunicación y aproximación.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Procede el rechazo del primer motivo del recurso que se fundamenta como queda expresado más arriba en el derecho a la intimidad de la mujer. Se pretende que el ejercicio de la dispensa del deber de declarar se extienda a otros ámbito no comprendidos en la norma, como las acciones ejecutadas por la víctima del delito.

La pretensión no puede ser acogida pues la decisión libre y voluntaria de la mujer a la hora de poner el altavoz en el teléfono para que los agentes que se encontraban presentes pudieran escuchar el contenido de la llamada recibida, supone un acto de renuncia clara y terminante a su derecho a la intimidad de la conversación, renuncia expresada a través de un acto concluyente como fue el de conectar el altavoz para permitir su audición.

No consta en modo alguno ni que los agentes requirieran una Natividad para que hiciera público el contenido de la llamada, ni que en aquel momento la sometieran a interrogatorio alguno. Lo único que consta es que al acudir en auxilio de la misma como consecuencia de la llamada efectuada, esta libre y espontáneamente, tras recibir la llamada de teléfono, conectó el altavoz para convertir a los agentes en testigos presenciales de lo que su pareja exponía.

En tales circunstancias no puede estimarse que el posterior ejercicio del derecho de dispensa se extienda más allá de sus propias declaraciones.

Los agentes fueron testigos del contenido de la llamada y sobre el mismo depusieron en el acto del juicio oral.

Partiendo de este hecho, el juez a quo llega la conclusión de que el autor de las llamadas fue el condenado, conclusión que resulta racional y lógica pues era la persona que se había enfrentado con Natividad instantes antes, además el condenado era amigo de la persona titular del teléfono desde el que se efectuaron las dos llamadas y éste al declarar en el juicio oral, sometido a juramento o promesa y advertido de su obligación de decir verdad, negó haberla efectuado él mismo.

En tales circunstancias en modo alguno se hacía preciso un reconocimiento de voz para identificar al autor, pues ninguna duda se ha suscitado ni en sede de instrucción ni en el juicio oral sobre la autoría del condenado Luciano .

Además por el contenido de las conversaciones, expuesto por los agentes, se desprende que no podía ser otra persona pues en ellas se le reprochaba a la mujer el haberlo denunciado.



TERCERO.-. Distinta suerte merece el segundo motivo del recurso y coincidimos con el apelante en que tal y como están expresados los hechos probados no cabe apreciar la continuidad delictiva. Es cierto que se produjeron dos llamadas telefónicas, pero se realizaron en el mismo espacio y en un lapso temporal muy corto, encontrándose la víctima en ambas ocasiones en presencia de la policía que había acudido a su llamada de auxilio.

En tales circunstancias la segunda llamada, reiterativa de la anterior, evidencia un único acto de voluntad tendente a provocar y reforzar el miedo en el sujeto pasivo, ambas llamadas estuvieron dirigidas al mismo fin y no son sino dos actos encaminados al mismo resultado, hubo una sola finalidad intimidatoria realizada en dos actos y en un tiempo muy limitado. Esa inmediatez temporal de los dos llamadas y en el mismo marco espacial y temporal permite apreciar la unidad de acción de ambas para conformar un solo delito sin aplicar la continuidad delictiva del artículo 74 del código penal, lo que debe dar lugar a una nueva individualización de la pena al no concurrir el fundamento de la agravación del delito continuado y por ello de conformidad con el artículo 66.1 del código penal, al no concurrir circunstancias ni agravantes ni atenuantes y abarcando el tipo delictivo una penalidad entre 6 y 12 meses, estimamos prudencial imponer la pena en su mínima extensión al tratarse de la primera condena, debiendo corregirse igualmente a la baja las penas consiguientes de prohibición de comunicación y aproximación que se concretan cada una de ellas en un año y seis meses y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luciano contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2018 del Juzgado de lo Penal num 1 de Jerez de la Frontera, dictada en el procedimiento del que dimana el presente rollo la cual en consecuencia revocamos parcialmente en el sólo sentido de imponer la pena de prisión con una duración de seis meses y las penas de prohibición de comunicación y aproximación un año y seis meses respectivamente, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .