Sentencia Penal Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 971/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Fax: 914934563
EC 914934594
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0021573
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 971/2018
Procedimiento Abreviado 208/2014
Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Don Leandro Martínez Puertas
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 323/2019
En la Villa de Madrid, a treinta de abril de 2019
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, ha visto el recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 13 de julio de 2017 en Procedimiento
Abreviado 208/14 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares; intervino como parte apelada la
representación procesal del acusado.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no
estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.

El Magistrado D. Leandro Martínez Puertas actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13/07/2017, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 208/2014, del Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Se considera probado y así se declara que en fecha 8 de agosto de 2.011 el hoy acusado Ezequiel , mayor de edad, sin antecedentes penales, denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de Daganzo la sustracción de dos cabezas tractoras de la empresa Esperanza Doña Ana, S.L. de la cual es administrador único, los que dejó estacionados en la CRT-111 punto kilométrico 2.500 de Paracuellos del Jarama.

Estos camiones habían sido vendidos a una empresa alemana por precio de 20.000 euros cada uno, recibiendo en concepto de serial la mitad de este dinero, habiendo desaparecido los camiones sin cobrar el resto, lo que le llevó a denunciar el hecho.

Consecuencia de estas denuncias se incoaron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Torrejón de Ardoz que fueron archivadas.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Ezequiel de los hechos objeto de estas diligencias, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria se basa en síntesis en considerar que, contra lo que señala la Sentencia, sí constan en el caso de autos atendiendo a los hechos probados todos los elementos del delito del artículo 457 CP, interesando es su lugar el dictado de una Sentencia condenatoria.

Efectivamente se trata de revisar una sentencia absolutoria. Se hace, a instancias del Ministerio Fiscal, sobre la base de los hechos probados contenidos en la sentencia apelada cuya intangibilidad dada la naturaleza del pronunciamiento recaído, el apelante conoce y respeta. Consiguientemente ni se cuestiona el relato fáctico, ni se pretende su complemento a través de los razonamientos que pudieran realizarse en esta alzada. Es un supuesto paradigmático de discrepancia jurídica o error iuris imputado al Juzgador.

Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 484/2015 de 7 Sep. 2015 (RJ 2015, 4178) , Rec. 1765/2014 ' El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.'

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y no obstante lo expuesto no ha lugar la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Examinando los presupuestos de la infracción penal objeto de acusación, la simulación de delitos, tiene una característica especial, y es que provoque actuación procesal, plasmado en la jurisprudencia, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17 de diciembre de 2004 (JUR 2005/26723 ) y sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona de de 21 de noviembre de 2006 (ARP 2007/252 ), y ni siquiera lo cometería en grado de tentativa cuando confiesa los hechos en sede policial como en este caso, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3966) cuando la retractación del agente impide que llegue a incoarse procedimiento penal alguno, la aplicación del párrafo 2º del art. 16 CP, determina la exención de responsabilidad penal por el delito intentado.

En el mismo sentido se manifiesta nuestra Audiencia Provincial, pues si bien la cuestión no es pacífica en todas las secciones, merece destacarse la Sentencia de la Sección 15 AP Madrid núm. 389/2013 de 29 abril. JUR 2013210170, que siguiendo la doctrina citada, señala: ' Analizando los elementos típicos que deben acreditarse para la concurrencia del tipo delictivo de simulación de delito del art. 457 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por el que el acusado venía acusado, se debe compartir la conclusión alcanzada por la Juez de instancia.

Aun cuando existen resoluciones de distintas Audiencias que interpretan de forma rigorista este precepto, esta Sala entiende con la juez a quo que no habrá delito si existió infracción criminal, aun cuando la inicialmente denunciada no fuera la realmente acaecida ya que el bien jurídico protegido en este precepto es la Administración de Justicia, y ningún perjuicio material se causa por el hecho de que se inicien actuaciones -en este caso mínimas, como luego se verá- por un ilícito distinto de aquel realmente acontecido, pues éstas deben producirse siempre y en todo caso.

No es cierto tampoco que el delito se haya consumado como argumenta el Ministerio Fiscal porque la denuncia policial dio lugar a la incoación de unas diligencias, pues consistiendo esas actuaciones en la apertura de unas diligencias tan solo un día después de denunciarse los hechos, no es menos cierto que el Juzgado de Instrucción se inhibe por no ser competente. El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima; no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial ( STS 252/08, 22-5 (RJ 2008, 4175) ).

De tal manera que quedan fuera de la consumación actuaciones puramente formales o mecánicas, limitándose a recibir la denuncia y ordenar su archivo por falta de autor conocido, no puede enmarcarse en el concepto de actuación procesal exigido por el tipo ( SSAP Barcelona 3ª 561/07, 18-6 ( JUR 2008, 133625) ; Cádiz 3ª, 24-9-03 , castigando por tentativa), sino que será preciso que vaya encaminada a la averiguación de los hechos simulados.

Y ello nos lleva directamente al argumento sostenido por la defensa, que no obstante no fue esgrimido en el escrito de defensa, y que es la procedencia de la exención de responsabilidad criminal por desistimiento eficaz.

Y es que tan solo cinco días después de la denuncia ante la policía, es cuando el acusado confiesa la verdad de lo ocurrido: que en realidad no ha sido objeto del delito de robo con intimidación sino de hurto. El desistimiento voluntario es indudable y la valoración de su eficacia llevaría de igual modo a la exención de responsabilidad del acusado, pues si bien es cierto que se incoan diligencias previas, sin embargo el juzgado se inhibe y es el Juzgado de instrucción al que se había remitido la causa el que dicta Auto de sobreseimiento casi tres meses después, el nueve de marzo de 2010, no pudiendo atribuirse la responsabilidad por esa actuación judicial al acusado quien había desistido eficazmente el 15 de enero de ese mismo año. Solo una interpretación extensiva contra reo podría entender que en este caso se ha producido la consumación del delito no desde que se produce la denuncia sino desde que se realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima como es la recepción de la denuncia y su archivo. Se admite mayoritariamente la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal ( STS 1221/05,19-10 (RJ 2005, 7132) ; SSAP Madrid 16ª 20/08, 11-1 (JUR 2008, 99966) ; inidónea, SSAP Tenerife 5ª 479/07, 2-11 (ARP 2008 , 92) ; Burgos 1ª 110/06, 8-9 (ARP 2006, 711) ). Pero, desde luego, especialmente trascendente tiene en este delito el desistimiento -activo- consistente en 'personarse en las dependencias policiales donde había denunciado mendazmente los hechos, para explicar la realidad de lo ocurrido y reconocer la autoría de la supuesta sustracción, lo que determinó el archivo sin más consecuencias que la denuncia formulada ante la policía...' ( SAP Burgos 1ª, 110/06, 8-9 (ARP 2006, 711) ) y en el mismo sentido, SAP Madrid, 15ª.' También la Sentencia de la AP de Madrid (Sección 3ª) núm. 164/2014 de 23 abril. JUR 2014157443 aplica el llamado principio de la insignificancia al señalar: ' En el supuesto analizado se dan dos circunstancias que la Sala considera relevantes y que deben influir en la decisión que procede adoptar: a) la acusación sólo lo fue por la figura de la simulación delictiva, pero no por la de estafa realizada en perjuicio de la compañía aseguradora que se sustentó en la anterior, lo que sin duda ocurrió debido a la escasa entidad del hecho y a la espontánea explicación de la verdad y la consiguiente restitución de lo indebidamente cobrado.

No resulta coherente mantener la gravedad de la figura contra la administración de justicia, y excluir en cambio la finalidad patrimonial perseguida.

b) los hechos realmente acontecidos eran constitutivos de infracción penal, por cuya razón necesariamente debían dar lugar, por si mismos, a la incoación de diligencias previas con el consiguiente acuerdo simultáneo de sobreseimiento provisional por desconocimiento del autor, que es precisamente lo que sucedió. Por tanto, no existió perturbación efectiva de la administración de justicia, ni perjuicio real del bien jurídico defendido en el tipo.

c) cuando la acusada fue llamada a prestar declaración por la Comisaría de Centro reconoció la mendacidad de su denuncia inicial, en conducta notablemente próxima al desistimiento activo admitido en la sentencia de 12 de diciembre de 2002 antes citada, máxime si se considera que la única actuación procesal producida es apropiada a la realidad de los hechos verdaderamente ocurridos, como se expuso, Se estima así que la conducta comprendida en el apartado de hechos de la sentencia, no alcanza un grado de antijuridicidad material bastante como para dar lugar a una condena en el ámbito penal.

El ámbito objetivo de los tipos no debe ampliarse de forma desmesurada de manera que alcance a cualquier situación hipotéticamente inscribible en los mismos, aunque no atente a los bienes jurídicos que les sirven de fundamento; en estos supuestos, estaría ausente la necesaria antijuridicidad material.' Asimismo, la más reciente Sentencia AP Madrid (Sección 6ª) núm. 137/2017 de 2 marzo. JUR 201789489, también argumenta la inexistencia de la infracción penal cuando se denunció una infracción penal existente pero distinta a la que realmente ocurrió: '...hay elementos que no se compaginan con los elementos del delito penado en el art. 457 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Se denunció un delito de robo violento para posteriormente indicar que realmente se trató de un hurto, resultando que los dos delitos lo son contra la propiedad (robo el simulado y hurto el realmente sucedido), siendo idéntico, por otro lado, el contenido de lo sustraído. Y a lo expuesto debe añadirse que no estamos ni ante un supuesto en que la inculpada simulase ser víctima de una infracción penal (pues, en verdad, fue víctima de un delito contra la propiedad) ni ante un supuesto de una infracción 'inexistente', por cuanto no se ha dudado sobre la existencia de un delito (aunque no de robo, sino de hurto), pues la sustracción del bolso existió, pero no fue cometido de la forma relatada inicialmente por la acusada.' Finalmente, las dos posturas de esta Audiencia Provincial han sido también expuestas por la Sentencia de esta misma Sección 17, Sentencia núm. 549/2016 de 14 noviembre. JUR 2016273845, que razonando también la inexistencia de la infracción penal cuando se denunció una infracción penal existente pero distinta a la que realizamente ocurrió, exponer: '... El tema está lejos de ser pacífico en las resoluciones dictadas por esta Audiencia Provincial.

En consonancia con la tesis mantenida por el Ministerio Publico podemos citar la sentencia de la Sección 15 de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de abril del año 2015 (JUR 2015, 136791) cuando dice 'El segundo motivo del recurso que se contrae a la inexistencia de los elementos que integran el tipo; partiendo del presupuesto incontrovertido de que fue víctima de un hurto (si bien denunció un robo con violencia por consejo de terceros), siempre tales hechos hubieran dado lugar a la incoación de las correspondientes actuaciones procesales, con lo que habiendo existido un hecho delictivo no concurren los elementos del tipo del artículo 457 del Código penal .

Tales consideraciones no pueden aceptarse, la recurrente cometió el delito de simulación de delito, consistente en denunciar falsamente el robo con intimidación denunciado, como medio para cobrar la indemnización con cargo al seguro de hogar, lo que dio lugar a la incoación de las actuaciones policiales y judiciales posteriores.

Como muy bien lo califica el Ministerio Fiscal en su informe, es un argumento falaz, y parte del hecho no declarado como probado de la existencia del pretendido hurto'.

Comparte la tesis mantenida por el Juzgador de Instancia el auto de fecha 6 de octubre del año 2015 dictado por la sección 16 de esta Audiencia al decir 'Las investigaciones realizadas por los agentes de Policía de la Comisaría de Villa de Vallecas aportaron indicios sobre la inexistencia del robo con fuerza denunciado por la apelante, la cual, no obstante, sufrió en la misma fecha la sustracción de su iPhone 5, que había guardado en un bolsillo de su abrigo colgado de un perchero.

Estos hechos no son constitutivos del delito penado en el art. 457 del Código Penal .

La jurisprudencia actual nos enseña que el delito penado en el art. 457 del Código Penal es un delito de resultado, resultado consistente en la provocación de actuaciones procesales; por tanto el delito admite formas imperfectas de ejecución y se puede plantear un desistimiento voluntario en el mismo. Por 'actuación procesal' debe entenderse algún género de actividad procesal por mínima que sea, no entendiéndose como tal el mero hecho de recepcionar la denuncia ( TS 2216/2001, 27 de noviembre ), ni la incoación del atestado policial (TS 382/2002, 6 de marzo ). En el caso de una denuncia de un delito inexistente, en la que no se facilitan datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autoría del hecho, nos encontramos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la incoación de unas Diligencias Previas y posteriormente la redacción o el acuerdo de un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido.

De la mano de esta doctrina se observa que en el caso que nos ocupa hay elementos que no se compaginan con los elementos del delito penado en el art. 457 del Código Penal . No estamos ante un delito simulado inexistente, el delito existió, pero no fue cometido de la forma relatada inicialmente por la apelante; esto es, se cometió una sustracción de un bien mueble valorado en 600 € en la que no intervino fuerza física ni violencia o intimidación en las personas; podría tratarse por tanto de un hurto previsto en el art. 234 del Código Penal y no de un robo con fuerza con alguna de las modalidades típicas previstas en el art. 238 del Código Penal . El delito de hurto que sí fue cometido habría dado lugar de forma legítima a la incoación de un procedimiento penal, el mismo procedimiento penal en el que se habría investigado el delito de robo con fuerza.

Los indicios existentes en la causa indican que la apelante pudo mentir sobre la forma en que se produjo la sustracción de su teléfono móvil, quizás con la finalidad de obtener una indemnización de la compañía aseguradora de su iPhone que no habría tenido lugar en caso de relatar las verdaderas circunstancias de la sustracción. De hecho, la apelante consiguió un nuevo terminal que le proporcionó ACE European Group Ltd, este valorado en 244,88 €.

Estos últimos hechos podrían integrar el tipo penal de la estafa que en este caso, debido a la cuantía del enriquecimiento ilícito obtenido, estaría dentro de los límites de la antigua falta de estafa prevista en el art. 623-4 del Código Penal derogado y de aplicación más favorable para la acusada que el actual art. 249 párrafo 2º del Código Penal , hechos que deberán ser enjuiciados en el correspondiente Juicio de Faltas'.

Nos alineamos con esta segunda corriente.

El artículo 457 del Código Penal señala: 'El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses'.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la de 23 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 697 ) y 19 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7132) ha venido considerando que los elementos que integran esta figura delictiva son los siguientes: 'a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1994 (RJ 1994, 99) declaraba que 'en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales'.

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.' En nuestro caso la acusada no simuló ser víctima de un delito, ni tampoco denunció uno inexistente puesto que tal como resulta de los hechos declarados probados que, como se ha dicho, necesariamente permanecen incólumes en esta alzada, el bolso le fue sustraído a la denunciante después de haberlo dejado olvidado en un banco.

Tampoco en este supuesto se practicaron unas actuaciones procesales distintas de las que se hubieran provocado si la denunciante hubiera manifestado desde un principio haber sido víctima de un hurto. Tanto en un caso como en otro habría dado lugar a la misma actuación procesal, un auto de sobreseimiento provisional por falta de autor conocido.'

TERCERO.-Hecha esta reflexión sobre la Jursiprudencia de la Sala y atendiendo al caso de autos, el acusado inicialmente denunció la sustracción de dos camiones, cuando posteriormente reconoció aportando documental al efecto (folios 34 y 35), que en realidad estos camiones habían sido vendidos a una empresa alemana por precio de 20.000 euros cada uno, recibiendo en concepto de señal únicamente la mitad de este dinero, habiendo desaparecido los camiones sin cobrar el resto (la otra mitad del precio puesto que cada camión constaría vendido en 20.000 euros), lo que le llevó a denunciar el hecho.

Pues bien, aunque también podría haberse considerado una cuestión civil de falta de pago de parte del precio de una compravente, debido a que tales hechos tal como ocurrieron pudieran ser calificados como delito contra la propiedad por la apropiación de uno de los dos camiones sin abonar su importe (el otro sí fue abonado), no debe considerarse probado que el acusado denunciara una infracción penal inexistente, sino que podría haber existido una infracción penal de similar naturaleza que la que fue objeto de denuncia, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la Sentencia de Instancia.

Por tanto, la valoración de la prueba ha sido abordada por el juzgador y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, y en las condiciones expresadas ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida, por lo que ha de decaer, definitivamente, el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 13 de julio de 2017 en Procedimiento Abreviado 208/14 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.