Sentencia Penal Nº 323/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 42/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112
NIG: 2906943P20101001901
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 42/2018
Ejecutoria:
Asunto: 200786/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 74/2011
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº1)
Contra: Cipriano , Clemente y Constantino
Procurador: ENCARNACION FUENTES PEREZy MARIA DEL MAR GALLARDO ARREBOLA
Abogado: RAFAEL MESA LOPEZy ALEJANDRO S VERDEJO PERDIGON
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, la Sección 2ª de
la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,
SENTENCIA nº 323
Ilmo./as Sr./as Magistrado/as:
Doña Carmen Soriano Parrado
Doña María Luisa de la Hera Ruiz Berdejo
Don Javier Soler Céspedes
En Málaga, a 20 de septiembre de 2019
Visto en juicio oral y público por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, la causa más
arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Marbella, seguida por un delito contra la salud
pública contra :
Clemente , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1987, natural de Marbella( Málaga), hijo de Eusebio y
Diana , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, privado de libertad por esta causa desde el 21/2010
hasta el 23/4/2010, representado por la Procuradora Doña María Del Mar Gallardo Arrebola y defendido por
el Abogado Don Alejandro S. Verdejo Perdigon.

Es parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, siendo designada ponente la
magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron iniciadas como consecuencia del atestado policial incoado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por un delito contra la salud pública; tras determinar la incoación de las Diligencias Previas nº 1647/10, por el Juzgado de Instrucción nº uno de Marbella, se transformaron en Procedimiento abreviado número 74/11, por el delito antes mencionado.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y habiendo formulado conclusiones acusatorios por parte del Ministerio contra el acusado mencionado en el encabezamiento por un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, se acordó la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del Acusado y de su Letrado defensor el día 8 de julio de 2019.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancia que causa grave daño a la salud pública) e inciso segundo (sustancia que no causa grave daño a la salud); solicitando para el acusado, en concepto de autor criminalmente responsable, la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 2640 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, accesorias y costas; así como, el decomiso del dinero intervenido y de la sustancia intervenida.



CUARTO.- La Defensa del Acusado mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables para su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Se declara probado: Unico.- Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella se dictó Auto de fecha 21 de abril de 2010 autorizando la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 , bloque NUM002 , de la BARRIADA000 de la Marbella (Málaga).

Tras apercibirse del dispositivo policial para llevar a efecto la entrada y registro en la citada vivienda, el acusado Clemente , arrojó al patio de luces unas bolsas blancas, conteniendo: -Un monedero conteniendo bolsitas de recorte de plástico; -Un cuttex; -45 envoltorios de plástico blanco- conteniendo una sustancia que tras el correspondiente análisis pericial resulto ser cocaina con una pureza de 42, 42 %, y un peso neto de 3, 05 gramos, valorada en 246, 28 euros; -65 bolsitas de plástico transparente conteniendo una sustancia que tras el correspondiente análisis pericial resultar cocaína+ heroína con una pureza de C=18, 71% y H=5, 04, con un peso neto de 6, 01 gramos, valorada en 372, 96 euros; - Una bolsa de plástico conteniendo una sustancia que tras el correspondiente análisis pericial resultó ser heroína con una pureza de 10, 22 %, con un peso netó dé 4, 89 gramos, valorada en 98, 89 euros; -Una bolsita conteniendo varias dosis de una sustancia que tras el correspondiente análisis resultó ser hachís con un THC de 25, 99 %, con un peso neto de 1, 49 gramos, valorada en 6, 97 euros.

El acusado pensaba destinar la sustancia estupefaciente intervenida a la venta o donación a terceros.

Se le intervinieron al acusado 122, 20 euros fruto de su ilícita actividad .

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim., en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal y con salvaguarda en todo caso del principio de presuncion de inocencia del art. 24.2 CE , que además de constituir un criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia, siendo solo admisible y lícito un pronunciamiento condenatorio cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse como verdades prueba de cargo ( SSTC números 137/1998, 51/1998 entre otras).

En el presente caso se dirige la acusación contra Clemente por la comisión de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP y habrá por ello ser objeto de análisis si los hechos en los que se sustenta dicha acusación han resultado probados, y cuál ha sido la prueba de cargo valorada.



SEGUNDO.- En el presente caso los hechos declarados probados resultan de la prueba de carácter personal practicada en el acto de Juicio Oral; junto con la prueba documental preconstituida consistente en el Acta de entrada y registro domiciliario practicado, obrante a los folios 66 y 67 de la causa, así como en la ocupación de la droga; y prueba pericial, informe nº NUM003 Químico Toxicológica elaborado por la Brigada de Policía Científica de Málaga , obrante a los folios 180 a 186 El acusado tanto en la declaración que prestó en la fase de instrucción, folio 193 como en el Juicio Oral, ha negado que la droga que según los agentes de policía fue arrojada desde la ventana de la cocina de la vivienda al patio interior del edificio fuera suya.

Negó en el plenario que la vivienda objeto de registro fuera su domicilio habitual, a pesar de que en el momento en que se iba a proceder al registro de la vivienda autorizado judicialmente, era la única persona que se encontraban en ella y se identifico como su morador. Manfestando para justificar su presencia en la vivienda que es toxicómano y fue a esa vivienda a consumir, que le abrió la puerta de la vivienda una mujer marroquí de la que no conoce mas datos, la cual se marcho, por eso estaba solo cuando llegó la policía.

Frente a dicha postura del acusado, han declarado como testigos en el Juicio el funcionario de policía nº NUM004 , Instructor del atestado que intervino en el seguimiento efectuado en el bloque NUM002 de la BARRIADA000 , Marbella, que posteriormente se registra.

Así como los funcionarios de policía con carnet profesional números, NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 que intervinieron en la practica de la diligencia de entrada y registro de la referida vivienda .

Y de los testimonios así vertidos, prestados sin fisuras, carentes de contradicción entre sí y de forma coherente a lo recogido en el atestado, se desprende que la actuación policial vino motivada porque habían recibido desde hacía tiempo noticias de que las inmediaciones de dicho domicilio eran frecuentados por toxicómanos estableciéndose un dispositivo de vigilancia desde el día 12 de noviembre de 2009 en torno al portal en el bloque NUM002 de la BARRIADA000 , Marbella.

En base al resultado de las vigilancias policiales, solicitaron autorización judicial para proceder a la entrada y registro de la vivienda reseñada, lo que fue autorizado por el Juzgado de Instrucción nº dos de Marbella en funciones de Guardia, por auto de fecha 21 de abril de 2010 .

En concreto el funcionario de policía nº NUM004 Instructor del atestado relató que en el momento en iban a proceder al registro de la vivienda se desplegaron funcionarios policiales el exterior del edificio, tanto en la parte delantera como trasera controlando las ventanas tanto exteriores como interiores que daban al patio interior de luces. Relató que delante de la puerta de la vivienda había una cancela de hierro que procedieron a forzar al no contestar nadie a los llamadas que realizaron, y en ese momento oyeron como alguien que se hallaba en la vivienda corría, viendo los funcionarios que se hallaban en el patio de luces como desde la ventana del cuarto piso un varón joven arrojaba al patio de luces varias bolsas. Añadió que paralizaron el registro trasladándose rápidamente junto con el Letrado de la admon. de justicia al patio donde inspeccionaron y recogieron las bolsas que habían sido arrojadas desde la vivienda, tras lo cual volvieron a la vivienda para proceder al registro, franqueándole la puerta el acusado, única persona que se hallaba en la misma.

Declaró el agente nº NUM005 y aclaró que formando parte del dispositivo policíal , ante la sospecha de que en dicho tipo de intervenciones las personas sorprendidas en el interior de la vivienda con droga intentan deshacerse de ella por cualquier medio, su actuación consitió en vigilar desde fuera la ventana de la vivienda que iba a ser registrada, viendo como a través de ella una persona arrojó unos envoltorios al patio de luces, por lo que dio aviso a sus compañeros que acudieron al patio recogiendo e interviniendo los envoltorios que había sido arrojados desde la vivienda. Manifestó que desde su posición no vió la cara de la persona que arrojo los envoltorios, pero si que con toda seguridad vio como la ventana desde la que arrojaron los envoltorios era de la vivienda objeto de registro.

Finalmente la totalidad de los agentes que intervinieron en los hechos, asimismo presentes en el registro domiciliario con carnet profrrsional: nº NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 relataron que derribaron la reja que se hallaba delante de la puerta de la vivienda, tras lo cual escucharon correr a alguien dentro y depués el acusado le abrió la puerta de la vivienda.

Los anteriores testimonios prestados por los agentes policiales, junto con la totalidad de la droga, dinero y efectos así ocupados en el inmueble que aparecen descritos en el Acta de entrada y registro domiciliario extendida por el letrado de la Admon. De Justicia en el Acta, obrante a los folios 66 y 67 de la causa, y posterior pericial nº NUM003 Químico Toxicológica elaborada por la Brigada de Policia Cientifica de Málaga de las sustancias ocupadas, obrante a los folios 180 a 186. Conducen a la Sala a declarar probados los hechos relatados con anterioridad incardinables penalmente en un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP.



TERCERO.- En los delitos contra la salud pública, como el que es objeto de acusación, generalmente es muy difícil, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas, por lo que reiterada doctrina Jurisprudencial, ( SSTS de 24 de mayo de 1996, con cita de las de 7 de octubre de 1986, 10 de enero de 1992, 6 de marzo y 31 de mayo de 1993, 4 de octubre de 1994, 19 de abril y 18 de octubre de 1995), viene declarando que el derecho a la presunción de inocencia puede quedar enervado en dichos delitos a través de una prueba indirecta o derivada siempre que concurran en los mismos los requisitos de que estén plenamente acreditados por prueba directa y sean plurales, periféricos o concomitantes respecto al dato fáctico a probar y que estén interrelacionados, derivando precisamente la fuerza de convicción de esta prueba no solo de la adición o suma, sino de esta imbricación, debiendo ser racional el juicio de inferencia que de dicha prueba indiciaria resulte, descartándose el que el enlace entre los hechos- base o indicios permitan inferencias contrarias igualmente válidas.

Mas en concreto el Tribunal Supremo, entre otras en SS 1251/2002 de 5 de julio y 1595/2000, de 16 de octubre, ha venido considerando que en la denominada posesión preordenada al tráfico, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Y así, ha venido considerando indicios del destino al tráfico de la droga ocupada, que han de ser incompatibles con el destino en su totalidad al propio consumo de la persona poseedora de la misma, al no poderse olvidar que puede ser sujeto activo de dicho delito el drogodependiente ( STS 1290/2002, de 27-3), los siguientes: tratarse de una elevada cantidad, forma de distribución y tenencia de útiles para para confección de papelinas ( STS 1024/2002, 30-5), poseer balanzas de precisión y útiles destinados a la manipulación y distribución de la droga, dinero de procedencia no justificada, mostrar una conducta evasiva, SSTS 1661/2002, 15-10 y 1929/2002, 21-11, no ser consumidor, STS 1868/2002) de 5-11, o no de esa sustancia, STS 1466/2002), 11-9, exceder de un acopio razonable, STS 1003/2002, 1-6, rebasar notoriamente las necesidades del consumidor, STS 1748/2002, 25-10, ausencia de recursos para la adquisición de la droga, STS 1448/ 2002, 13-9 . Asimismo ha venido considerando que la cantidad de consumo medio diario es la cantidad resultante de dividir por 500 la cantidad de notoria importancia fijada por el TS en acuerdo de 19-10- 2001, STS 1829/2002, 31-10 , y que el límite que viene a diferenciar la tenencia punible de la posesión impune es la cantidad de droga que podría servir para el autoconsumo durante 3 a 5 días ( ATS 14-2-96).

En el caso concreto no se discute por la defensa la cantidad ni la calidad de la droga aprehendida sino que lo único que se discute es que esa droga estuviera en poder del acusado. Sin embargo, la mera negativa del acusado no puede prosperar frente al imparcial y objetivo testimonio de los agentes de policía. Estos, además de ratificar integramente el atestado, han detallado la intervención en su declaración coincidiendo todos ellos en que la droga aprehendida la tenía el acusado en su poder y se deshizo de ella al apercibirse de la presencia policial.

Si examinamos las cantidades aprehendidas llegamos a la conclusión de que las mismas superan la cantidad establecida jurisprudencialmente para entender la tenencia de drogas peordenada al tráfico y no para el consumo.

En cuanto a la cantidad de cocaína intervenida, la STS de 10/3/2016 señala que: en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1, 5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días.

Respecto de la heroína el módulo determinante del autoconsumo es la provisión para cinco días y la cantidad destinada al consumo diario 0'6 grs - STS 415/2006, de 18 de abril.

Ahora bien, como también dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 22-6-2001 'estas declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de drogas que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo y de las que pueden considerarse destinadas a la distribución a consumidores, fijan unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga . Tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim , ni impedir por tanto, que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta las posibilidades económicas de dicho consumidor, su grado de adicción, el descenso del precio de la droga al adquirirse mayor cantidad, o cualesquiera otros factores.

Tal doctrina se mantuvo en la sentencia de esta Sala 461/97 de 12.4, 499/99 de 26.3, y 23/5/2003.

Así, las cantidades expresadas con anterioridad superan el criterio jurisprudencial expuesto, ademas tanto las circusntancias en las que se hallaban las sustancias como las de su intervención, permiten inferir su destino al trafico a terceros.

En lo relativo al hachis, si bien es cierto que la cantidad incautada es escasa 1, 49 gramos tiene una baja dosis de pureza, el hecho de que el acusado se deshiciera de la misma junto con el resto de la sustancia intervenida permite inferir que también estaba destinada a su distribución entre terceras personas.

Es por ello, que entendiéndose dicha cantidad como preordenada al tráfico, podemos concluir que el acusado el día de los hechos consumaba el delito del artículo 368 del CP en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y del delito del artículo 368 del CP en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud.

Frente a la tesis de la defensa que negando que el acusado fuera el poseedor de la sustancia estipefaciente intervenida, se contrapone un hecho objetivo, el acusado era la única persona que se hallaba en el vivienda, y en el momento en que se iba a proceder a su registro autorizado judicialmente tras proceder la policía a forzar la reja de acceso a la puerta de la misma, desde una ventana de esa vivienda se arrojaron al patio interior varios envoltorios conteniendo la sustancia estupefaciente detallada en el relato de hechos probados. Por lo que aun cuando el funcionario de policía que se hallaba en el exterior vigilando la referida ventana no pudo identificar a la persona que desde el interior arrojo los envoltorios, lo cierto es que siendo el acusado la única persona que se hallaba en la vivienda, eran quien por tanto tenia la posesión y disponibilidad de la droga.

Se alega por la defensa del acusado que su estancia en la vivienda era meramente circunstancial, que había ido a consumir droga. Sin embargo no ha acreditado su condición de consumidor, solo contamos con sus manifestaciones, no consta en las actuaciones informe medico forenses de toxicomania ni se ha aportado al plenario o informe medico alguno, tampoco ha dado una explicación acerca de porque se identifico ante el letrado de la Admon de Justicia en el momento del inicio de la diligencia de entrada registro como morador de esa vivienda, pero es mas su actitud de deshacerse de la droga que se hallaba en la vivienda, y la existencia de dinero en metalico a su entera y libre disposición, contradicen su alegato exculpatorio.

Pero, en fin , no es necesario valorar ningún otro indicio sobre todo ante la contundente actividad probatoria desplegada por la acusación , con el testimonio de los policías y el análisis de la sustancia aprehendida.

Concurren , pues , en la conducta del acusado los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto, en tanto que con su acción estaba atacando el bien jurídico protegido por este tipo penal, cual es la salud pública, al tener sustancias estupefacientes que causan grave daño y sustancias que no causan daño a la salud con un claro animo de venderlas con el total desprecio que para con la salud pública ello representa.



CUARTO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor material, por sus actos voluntarios a Clemente , arts 27 y 28 CP .



QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la realización del delito que venimos analizando no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de ninguno de los acusados.



SEXTO.-Individualización de la pena. En cuanto a las penas que procede imponer al acusado, debemos precisar que, habiendo sido incautadas tres tipos de sustancias, por un lado hachis que no causa grave daño a la salud; y por otro cocaína y heroína, modalidades que causan grave daño a la salud, existe un concurso de normas del artículo 8.4º del CP, debiendo aplicarse, conforme a la doctrina del TS recogida, entre otras, en las SSTS 371/04, de 25 de marzo , y 1313/02, de 4 de julio, la pena prevista para el tipo más grave, es decir, la señalada para la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que sería la pena prevista para el tipo básico del art. 368 , inciso primero, del CP), de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En el caso presente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1ª del Código Penal, teniendo en cuenta que es escasa la cantidad de las sustancias intervenidas, estima la Sala adecuado a la gravedad del hecho la imposición al acusado de la pena en su límite mínimo de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de las drogas objeto del delito, que, en el supuesto de autos, asciende a un total de 725, 1 euros, como se desprende del documento obrante al folio 184 de los autos, quedando sujeto el condenado, en caso de impago de la multa, a una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad, que la Sala estima proporcionada a la cuantía de la multa impuesta y a las circunstancias concurrentes.

SEPTIMO.- Costas. Dispone el artículo 123 del Código Penal que las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede condenar a su pago al acusado.

OCTAVO .- Decomiso. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar, por lo que procede acordar el decomiso de las sustancias intervenidas al acusado, debiendo dárseles el destino legal.

Asi como el decomiso de los 122, 20 euros que fueron intervenidos al acusado.

NOVENO.- Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal, procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos Condenar y Condenamos al acusado, Clemente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de setecientos veinticinco con un céntimo (725, 1€), con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de las sustancias intervenidas al acusado, dándose a las mismas el destino legal. Asi como el decomiso de los 122, 20 euros que fueron intervenidos al acusado.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, en el día de la fecha, de lo que doy fe.-