Sentencia Penal Nº 324/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 192/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Núm. 1 de BAZA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 33/2.010.-

ROLLO DE SALA Núm. 192/2010.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 324-

ILMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil once.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Baza, con el nº 33 de 2.010 por tráfico de drogas, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra los acusados Olegario , nacido el 17 de enero de 1.968, con N.I.E. NUM000 , de estado divorciado, natural de Buga Valle (Colombia) y vecino de Baza (Granada), con domicilio en C/. DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , de oficio albañil, cuya filiación no consta, con instrucción, sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; y en prisión provisional desde el 24 de marzo de 2.010, representado por la Procuradora Dª. Esmeralda Velázquez de Castro Sánchez, y defendido por el Letrado D. José Luis Velasco De Miguel; Adriano , nacido el 16 de mayo de 1.970, con D.N.l. NUM003 , de estado divorciado, natural de Terrasa (Barcelona) y vecino de Baza (Granada), con domicilio en la URBANIZACIÓN000 nº NUM004 , de oficio comercial, hijo de Mateo y de Julia, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que estuvo privado durante dos días, representado por el Procurador D. Juan José Tudela Lozano y defendido por el Letrado D. Juan García Ballester, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Carlos Rodríguez Valverde.-

Antecedentes

PRIMERO: HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: Con motivo de una entrada y registro efectuada el 18 de marzo de 2.010 en el domicilio del acusado Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en C/. DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de la localidad de Baza, provincia de Granada, se interceptaron además de otros objetos, varias notas manuscritas que permitieron a la Unidad Orgánica de la Guardia Civil, llegar a la conclusión de que se esperaba un paquete desde la ciudad de Asunción (Paraguay) hasta Baza, apareciendo como destinatario el también acusado Adriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo el número de albaran NUM005 .-

Con fecha 22 de marzo de 2.010 se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baza, la entrega controlada y apertura de dicho paquete, la cual se efectuó a presencia judicial y estando igualmente presentes en dicho acto los dos acusados, paquete que contenía una botella de licor con 800 mililitros de un líquido que, debidamente analizado, resultó ser cocaína con un peso neto de 782Ž16 gramos y una pureza del 35Ž2 %, siendo su valor en el mercado ilícito de 47.696 €.-

La dirección y el nombre del destinatario fue facilitado por Olegario al remitente no identificado de Asunción, no habiendo quedado acreditado que Adriano estuviese de acuerdo con aquél, ni que supiese que el paquete iba a su nombre.-

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y castigado en el artículo 368 del Código Penal , y reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados Olegario y Adriano , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le condenase al primero de ellos a las penas de tres años de prisión y multa de 143.088 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad, y al segundo a las de cuatro años de prisión e igual multa, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.-

TERCERO: La defensa del acusado Olegario , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación efectuada por el Ministerio fiscal; por su parte la defensa de Adriano , en sus conclusiones definitivas, mostró su total disconformidad con el Ministerio Público, por entender que su patrocinado no había cometido ningún delito y solicitó la libre absolución con declaración de las costas de oficio.-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y castigado en el artículo 368 del Código Penal , pues como se desprende del relato fáctico el acusado Olegario se puso en contacto con una persona no identificada de la ciudad de Asunción (Paraguay) para que le mandara a España sustancias estupefacientes, cosa que efectivamente hizo remitiéndole una botella de licor conteniendo un líquido, que debidamente analizado, resultó ser cocaína con un peso neto de 782Ž16 gramos y una pureza del 35Ž2 %, sustancia que causa grave daño a la salud y está sometida al control de estupefacientes Listas I y IV del Convenio Único de 1.961, la cual estaba destinada a su venta a terceras personas; por tanto concurren todos los elementos que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se exigen para la existencia del delito, a saber: 1º) que la dinámica de la acción no esté legitimada, en cuanto es preciso que los actos se ejecuten ilegalmente, 2º) que las conductas creadoras del riesgo contra la salud sean originadoras o productoras de drogas o estupefacientes -cultivo, fabricación o elaboración- sirvan para su transmisibilidad -transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general- o determinen cierto proselitismo o faciliten su uso y 3º) la existencia de un ánimo tendencial caracterizado por la intención de destino, en cuanto que la doctrina reclama que esas conductas estén dirigidas a la promoción o favorecimiento de la droga; por lo demás el delito ha de ser calificado como consumado, ya que se trata de una infracción penal de peligro abstracto y de mera actividad y, por tanto, de consumación anticipada, en el que el final del iter criminis tiene lugar por la simple posesión de la droga, sin que sea necesario para culminar su perfeccionamiento la venta, que pertenece al campo del agotamiento del delito.-

SEGUNDO: Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado Olegario por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado plenamente acreditada por su confesión y admisión de los hechos en el juicio oral.-

En cuanto a la autoría por parte del acusado Adriano , la cuestión que realmente se plantea es el valor que como prueba de cargo se le puede otorgar a la declaración del coimputado, tema sobre el que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente -véase la sentencia de 30 de marzo de 2.003 - que: "a las declaraciones del coimputado el Tribunal atribuye un valor probatorio secundario, lo que significa que, prescindiendo de ellas, todavía restaría suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia. Hemos de tener presente que la declaración incriminatoria de un coacusado no puede ser considerada como una declaración testifical ordinaria, porque el coacusado no tiene obligación de decir verdad, ni ha de prestar juramento o promesa de responder verazmente a las preguntas que se le formulan, ni su falsa declaración se sanciona como delito de falso testimonio. Sobre el denominado, testimonio impropio, del coimputado que incrimina al partícipe, nuestro Tribunal Constitucional ha ido consolidando una doctrina en la que pueden distinguirse tres fases: a) En una primera se le otorgó valor probatorio a tales declaraciones en cuanto afectaban al acreditamiento de extremos relacionados con otros acusados.- b) En un segundo momento y a pesar de la validez inicial, era de todo punto conveniente y necesario establecer unos controles o filtros, que desde la duda, sirvieran para acrisolar la sinceridad del testimonio, aumentándose las garantías de credibilidad.- Habría que consolidar dos circunstancias: 1) La finalidad del testimonio, en el que debería descartarse las declaraciones inculpatorias realizadas con ánimo exculpatorio, dirigidas a buscar un trato penal o penitenciario beneficioso, o la voluntad de encubrir a algún partícipe en el hecho, o bien prestadas por venganza, miedo, amenaza, soborno o cualquier otra razón deleznable o espurea; 2) La necesidad de que concurran, en calidad de refuerzos probatorios, corroboraciones periféricas objetivas, esto es, hechos o indicios externos a la declaración incriminatoria del coacusado que la doten de objetividad y consistencia.- c) En una última etapa, nos viene a decir, que concurriendo como única prueba de cargo la declaración heteroincriminatoria del coprocesado sin elementos probatorios añadidos que la corroboren, no debe atribuírsele virtualidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia"; y siguiendo igual criterio la sentencia de 3 de junio del mismo año declaró que: "Es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de éstos y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril ).- Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la información procedente de tan atípico testigo, cuidando, muy en especial, de comprobar que la misma cuente, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003 ).- En este punto, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia núm. 65/2003, de 7 de abril - es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido". De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio que, en principio, podrían operar como de cargo.- Por otra parte, esa misma instancia ha precisado en diversidad de ocasiones (así, SSTC 65/2003, de 7 de abril , que hace referencia a otras) "que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas, (pues) la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos de la declaración de otro coimputado.".-

En el presente caso no existe dato periférico alguno de carácter objetivo que corrobore la declaración de Olegario en la que implica al otro acusado Adriano , puesto que la manifestación que hizo en el plenario es absolutamente increíble, puesto que es ilógico que una persona desconocida le llamase para enviarle desde Paraguay un paquete con cocaína, que él le dijera que no quería saber nada y que lo puso en contacto con el otro acusado quien aceptó y le dijo que irían a medias en las ganancias, pues nadie envía droga a una persona desconocida sin que le abone cantidad alguna por ella, ni tampoco es de recibo que quien acepte le ofrezca gratuitamente la mitad de las ganancias a quien no ha querido intervenir en el tráfico; pero es que además Adriano , desde su primera declaración, acusó a Olegario de vender la cocaína ya que es adicto a dicha sustancia, por lo que no se puede excluir la posibilidad de que éste haya actuado movido por un claro ánimo espúreo de venganza; por todo ello y ante tal ausencia de pruebas, ha de primar el principio de presunción de inocencia.-

TERCERO: En la realización de dicho delito no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.-

CUARTO : De conformidad con el artículo 123 del Código Penal se ha de condenar a Olegario al pago de la mitad de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la otra mitad.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141,142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Olegario como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 143.088 € y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.-

Así mismo debemos absolver y absolvemos de dicho delito al también acusado Adriano , declarando de oficio la otra mitad de las costas; firme ésta resolución déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado respecto de éste acusado.-

Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que lleva privado de libertad por ésta causa; debiendo satisfacer la multa en el plazo de octavo día y si no lo hiciese voluntariamente o por vía de apremio, sufrirá una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad; devuélvase al Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil de Olegario para que la finalice con arreglo a derecho.-

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, el cual deberá de prepararse ante la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-