Sentencia Penal Nº 324/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 48/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00324/2011

Procedimiento abreviado nº 2327/2010

Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid

Rollo de Sala nº 48/2011

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 324/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA )

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

)

En Madrid, a doce de julio dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 2327/2010 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra el acusado don Ernesto , con pasaporte italiano NUM000 , nacido el 7 de diciembre de 1972 en Santa Croce Di Magliano (Italia), sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 7 de junio de 2010.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Ana Sanz; y dicho acusado, representado por el procurador don Carlos Gómez Villavoa y Mandri y defendido por el letrado don Daniel de Andrés Martín; siendo asistido el acusado por la interprete de italiano doña Diana ; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 70.000 euros; el comiso de la droga intervenida; y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 CP o subsidiariamente de la de miedo insuperable del art. 21.1 CP , y alternativamente sería de aplicación de los arts. 368.2 y 376 CP , o las atenuantes muy cualificadas de drogadicción y colaboración de los arts. 21.2 y 4 CP , interesando la imposición de la pena de 4 meses y 15 días de prisión.

Hechos

Sobre las 11:10 horas del día 7 de junio de 2010, el acusado don Ernesto , de nacionalidad italiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Air Europa NUM001 , procedente de Santo Domingo (República Dominicana), trayendo en el interior de su organismo cien bolas, que contenían un total de 1.012 gramos netos de cocaína con una pureza del 53,20%, equivalentes a 538,38 gramos netos puros, que debía entregar a una persona que contactaría con él en el hotel Avenida de Leganés, extremo éste último que el acusado refirió a la policía entregando un papel con tales datos que sacó de sus bolsillos, tras detectarse la presencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo, recibiendo por el trasporte de la droga, al menos, 3.000 euros.

Sobre las 16:20 horas del mismo día la policía detuvo al coimputado rebelde cuando llamó a la puerta de la habitación nº 105 del mencionado hotel que había sido reservada para el acusado, diciendo: " Ernesto abre la puerta", ocupándole en el maletín que llevaba dos medicamentos laxantes (Plantaben y Feve de Fuco) y un fármaco que favorece el retorno venoso (Venosmil).

La cocaína intervenida en el mercado ilegal tiene un valor al por mayor de 23.567,40 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 , que es la más favorable para el acusado, al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía dentro de su cuerpo, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 89 a 91), no cuestionado por la defensa, y al que se dio lectura en el juicio.

La posesión preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas viene acreditada por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona a su propio consumo, y además el acusado reconoció que debía entregar de otra persona.

El subtipo atenuado del art. 368.2 CP , alegado por la defensa, no es aplicación en este caso, porque ni puede considerarse de escasa entidad el hecho en atención a la cantidad de cocaína, equivalente a 538,38 gramos netos puros, y el acusado es drogadicto por las razones que se expondrán al analizar la pretendida aplicación del art. 376 párrafo 2º o la atenuante del art. 21.2 CP .

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Ernesto por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de sus declaraciones (folio 13 y juicio), donde admitió que traía la cocaína; y por las declaraciones en la vista de los policías NUM002 , NUM003 y NUM004 , el primero de los cuales fue quien recibió una llamada de una mujer desconocida que le informaba que el acusado iba a traer droga, y tras comprobar con sus compañeros de la comisaría de Barajas que aparecía su nombre en el vuelo, montó con éstos un dispositivo para interceptarle, lo que hizo el tercero, revisándole el equipaje con la oportuna autorización del técnico de aduanas, que dio negativo, ante lo cual se le invitó a realizar una radiografía, a lo que accedió voluntariamente, arrojando dicha prueba la presencia de cuerpos extraños en el cuerpo, procediendo a trasladarle al hospital donde expulsó la bolas, que fueron llevadas al laboratorio de farmacia para su análisis.

TERCERO.- La defensa aduce la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 CP o subsidiariamente de la de miedo insuperable del art. 21.1 CP , y alternativamente los arts. 368.2 y 376 CP , o las atenuantes muy cualificadas de drogadicción y colaboración de los arts. 21.2 y 4 CP .

El acusado sostiene que el 2 de mayo de 2010 por una objeción en el sistema informático de la República Dominicana no pudo regresar a su país con su esposa y el hijo de ésta (folios 192 y 193); al día siguiente denunció que sobre las 23:00 horas del 1 de mayo "Compinche" y otra persona le encañonaron amenazándole con matarle (folio 179); mientras esperaba que una abogada solucionase el problema para salir del país, unas personas a las que debía 4.000 o 5.000 euros por la compra de cocaína para su consumo al que es adicto y préstamos de dinero le llevaron a un hotel, donde al cuarto día le obligaron bajo amenazas con armas de fuego a ingerir las bolas con cocaína y le facilitaron la dirección del hotel Avenida de Leganés donde debía ir y una vez entregase la droga quedaría saldada su deuda, advirtiéndole que estaría vigilado durante el viaje, motivo por el que no dijo nada a la policía hasta que le registró el equipaje, momento en que reconoció que llevaba cocaína dentro de su organismo e informó del hotel al que debía dirigirse. Y doña Asunción indica que el acusado tenía problemas de adicción a la droga lo que generó una deuda, por la que recibieron amenazas contra ella y su hijo, testimonio que no resulta creíble dada la relación conyugal que le une con el imputado, y las razones que a continuación se expresan.

La drogadicción no se encuentra acreditada al resultar negativo el análisis de cabello efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 193 y 194), ratificado en la vista, lo que permite descartar un consumo repetido en los 5 a 6 meses anteriores al corte del pelo, que se produjo el 7 de noviembre, es decir, justo cinco meses después de su detención, desde la que sostiene que no ha consumido, y señalarse en el informe del médico forense don Cesareo (folios 350 a 352), también refrendado en el juicio, que por los datos aportados por el acusado presenta una historia compatible con el consumo de cocaína, pero sin cumplir los criterios de dependencia ni de abuso; lo que excluye la aplicación del subtipo atenuado del art. 376 párrafo 2º CP , que además exige que el adicto a la droga acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación; así como la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

La alegada deuda no está justificada, no siendo creíble que tuviera su origen en la adquisición de cocaína, porque su elevada cuantía (4.000 o 5.000 euros) no se corresponde con la que podría consumir durante sus tres meses de estancia en la República Dominicana, máxime teniendo en cuenta allí su valor es muy inferior al que tiene en España; y carecer de lógica que su suministrador, además de no cobrar la cocaína, también le prestase dinero. Es más, el acusado fue incapaz de precisar su importe, y al policía NUM002 le dijo que había cobrado por el trasporte, sin que pudiera precisar si 3.000 o 6.000 euros, tomándose la primera cantidad por ser la más beneficiosa para el imputado.

La denuncia presentada al día siguiente de su fallido viaje, por un motivo que no ha precisado, tampoco avala la referida deuda por resultar extremadamente vaga, al no especificar la causa de la denunciada amenaza y facilitar únicamente el apodo de uno de los denunciados, por el cual difícilmente puede identificársele, porque en contra de lo que sostiene la defensa, la autorización de su arresto al Fiscal (folios 181 y 182) no es más que un trámite procesal establecido en la legislación dominicana para detener al denunciado si fuera localizado por la policía.

Las aducidas posteriores amenazas con armas en un hotel para que ingiriese las bolas de cocaína, no sólo carecen de acreditación, sino que además son contradictorias con la promesa de saldar la deuda con el trasporte.

En consecuencia, también deben rechazarse las eximentes de estado de necesidad o miedo insuperable.

Los agentes NUM002 , NUM003 y NUM004 indicaron que el acusado admitió que traía las bolas de cocaína, pero después que radiológicamente se detectaran cuerpos extraños en el interior de su organismo, y les entregó un papel con el nombre y la dirección del hotel, añadiendo el primero que confirmó en el hotel que había una reserva a su nombre; y los policías NUM005 , NUM006 y NUM007 que formaron parte del dispositivo en el hotel, procediendo el primero a la detención del coacusado en rebeldía cuando llamó a la puerta de la habitación diciendo el nombre del acusado, ocupándole medicamentos reflejados en relato histórico, cuya finalidad figura en el mencionado informe del forense.

El art. 376 párrafo 1º CP contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo, que son que el acusado abandone voluntariamente sus actividades delictivas, se presente a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado, y colabore activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas ( STS 733/2000, de 27 de abril ; 734/2000, de 27 de abril , 1444/2000, de 25 de septiembre ; 1047/2001, de 30 de mayo ; 624/2002, 10 de abril ; y 70/2003, 23 de enero ).

El requisito del previo abandono voluntario de la actividad delictiva por parte del colaborador, excluye directamente la aplicación en este caso del mencionado subtipo atenuado, porque la facilitación del papel con el nombre y dirección del hotel se produjo después de su detención al descubrirse radiológicamente que portaba cuerpos extraños, lo que racionalmente permitía inferir que contenían droga por la forma de ocultación, origen del vuelo y la advertencia telefónica previa a la policía.

La atenuante de confesión del art. 21.4 CP requiere la concurrencia de dos requisitos:

a) Uno cronológico, que se realice antes de que conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él. Procedimiento judicial, que según una uniforme jurisprudencia considera que incluye la incoación de las diligencias policiales ( STS 366/1997, de 21 de marzo ; 1220/2001, de 22 de junio ; 1459/2002, de 10 de septiembre ; 179/2007, de 7 de marzo ; 544/2007, de 21 de junio ; 397/2008, de 1 de julio ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 790/2008, de 18 de noviembre ; y 131/2010, de 18 de enero ).

b) Otro de contenido, que sea completa y veraz, excluyéndose cuando sea parcial, ocultando datos relevantes, falsa, tendenciosa o equívoca, aunque pueda no ajustarse a la realidad en algún aspecto secundario ( STS 1526/2002 de 26 de septiembre ; y 2153/ 2002, de 18 de diciembre ).

Su aplicación al caso debe rechazarse porque el reconocimiento del acusado sobre el trasporte de la cocaína no cumple con el primero de los requisitos, al realizarla tras la radiografía, limitándose a reconocer algo obvio, que necesariamente se constataría cuando se analizasen las bolas, como así ocurrió.

La atenuante analógica del 21.7 en relación con el art. 21.4 CP , tampoco podría darse porque cuando el legislador diseña una atenuante en función de unos requisitos no es lógico que ante la falta de alguno de ellos se acuda la analogía, creando una especie de "atenuantes incompletas" ( STS 1968/2000, de 20 de diciembre ; 1067/2001, de 30 de mayo ; 1044/2002, de 6 de junio ); no obstante la jurisprudencia ha admitido ésta en ausencia del elemento temporal, cuando la confesión sea de gran relevancia a los efectos de la investigación de los hechos, repercutiendo de forma eficaz en la realización de una recta administración de la justicia ( STS 1771/2002, de 23 de octubre ; 2153/2002, de 18 de diciembre ; 809/2004, de 23 junio ; 1348/2004, de 25 de noviembre ; 131/2010, de 18 de enero ; y 344/2010, de 20 de abril ).

Circunstancias que acontecen en este caso al facilitar el acusado a la policía el papel con el nombre y dirección del hotel donde debía ir, lo que permitió la detención del coimputado rebelde, en consecuencia debe apreciarse la atenuante genérica de analógica de colaboración, que no cualificada al no concurrir un plus que lo justifique, singularmente porque no puede descartarse que la policía pudiera haber encontrado el papel no la referida anotación en el cacheo y montar el dispositivo en el hotel en previsión que fuera el lugar de contacto.

CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, atendiendo, de un lado, al daño que a la salud pública habría generado la cantidad de cocaína intervenida de haber llegado al mercado ilegal y el beneficio económico que le reportó el transporte, que debe utilizarse para la fijación de la multa (art. 377 CP ), y de otro el riesgo personal asumido al traer la droga en el interior de su cuerpo y la concurrencia de la atenuante de colaboración, la Sala considera que deben imponerse las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 3.000 euros, con 10 días de privación de libertad en caso de impago.

QUINTO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado condenado, según el art. 123 CP ; y decretarse el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ernesto como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración, a las penas de tres años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de tres mil euros (3.000 euros), con días diez (10 días) de privación de libertad en caso de impago ; y al abono de las costas procesales,.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad provisional sufrida por esta causa.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.