Sentencia Penal Nº 324/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 111/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/001151

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01.059.43.2-2014/0001151

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 111/2014- - E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 213/2014

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Sergio

Abogado/Abokatua: AITOR BUTRON SORIANO

Procurador/Prokuradorea: OSCAR ESCAÑO ELORZA

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Elena Cabero Montero, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día diecinueve de Septiembre de dos mil catorce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 324/14

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 111/2014, Autos del Procedimiento abreviado núm. 213/14 procedente del Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por tres delitos de robo con intimidación, un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso y una falta de estafa, promovido por el acusado, Sergio , dirigido por el Letrado D. Aitor Butrón Soriano y representado por el Procurador D. Óscar Escaño Elorza, frente a Sentencia de 15 de Julio de 2014 aclarada por Auto de 18 de Julio; siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia, una vez aclarada, es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Sergio como autor responsable de: A) Un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 4º del C.P . con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del C.P . a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B) Un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 4º del C.P . con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del C.P . a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. C) Un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 4 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. D) Un delito de robo con intimidación del art. 242.1.3 y 4 del C.P . concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P . a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. E) Una falta de estafa del art. 623.4 del C.P . a la pena de 1 MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. El acusado indemnizará además a Paulino en la cantidad de 5 euros sustraídos y no recuperados; a Teodosio en la cantidad de 80 euros por el teléfono sustraído y no recuperado, al establecimiento Cash Converters en la cantidad de 25 euros y a Jesús Luis en la cantidad de 20 euros por la tarjeta bat sustraida y no recuperada. Todo ello con expresa imposición de las costas al condenado Sergio ' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución así aclarada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del acusado, Sergio , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. El recurso fue admitido a trámite mediante Providencia de 4 de Agosto de 2014, dándose el correspondiente traslado a EL MINISTERIO FISCAL, quien solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos el 18 de Agosto de 2014 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del mismo día se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección segunda Dª Carmen Gómez Juarros. Mediante Providencia de 10 de Septiembre se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de Septiembre de 2014. Conforme al Acuerdo adoptado el 16 de Mayo de 2014 por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, debido a la reducción de la jornada laboral de la Ponente asumió la Ponencia la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Se modifican los correlativos de la Sentencia apelada, en el único sentido de que no se ha probado que el acusado, Sergio , sea el autor de los hechos relatados en el apartado señalado bajo la letra C.

Fundamentos

No se acepta ninguno de los correlativos de la resolución impugnada únicamente en cuanto contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.-La Sentencia apelada condena al acusado como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de robo con intimidación (A, B, C y D) y de una falta de estafa (E). Respecto de uno de los delitos la Sentencia aprecia la concurrencia del tipo agravado de robo con intimidación previsto en el apartado 3 del artículo 242 del Código penal (D). Respecto de los cuatro delitos la Sentencia aprecia la concurrencia del tipo atenuado de robo con intimidación previsto en el apartado 4 del citado artículo (A, B, C y D). Además, respecto de tres delitos (A, B y D) la Sentencia aprecia la concurrencia de la circunstancia genérica atenuante 5ª prevista en el art. 21 Cp . Por otra parte, la Sentencia fija en 6 euros el importe de la cuota diaria correspondiente a la pena de multa que impone por la falta (E). Son varias las peticiones que contiene el suplico del recurso de apelación. Con relación a los dos delitos no agravados de robo con intimidación y la concurrencia de la atenuante genérica del art. 21.5ª Cp (A y B), el recurso sostiene que dicha atenuante ha de apreciarse como muy cualificada, de modo que debe reducirse a seis meses la pena de un año de prisión que por cada uno de estos dos delitos impone la Sentencia al acusado. Con relación al delito agravado de robo con intimidación y la concurrencia de la atenuante genérica del art. 21.5ª Cp (D), el recurso sostiene con carácter principal que no es de aplicación el tipo agravado y que la atenuante genérica ha de apreciarse como muy cualificada, de modo que debe reducirse a seis meses la pena de dos años de prisión que por este delito impone la Sentencia al acusado; con carácter subsidiario, el recurso sostiene que en todo caso la atenuante genérica ha de apreciarse como muy cualificada, de modo que debería reducirse a un año la pena. Con relación al otro de los tres delitos no agravados de robo con intimidación, delito el cual es el único de los cuatro delitos en el que no concurre la atenuante genérica del art. 21.5ª Cp , (C), el recurso sostiene que procede la absolución del acusado. Y, por último, con relación a la falta, el recurso solicita que se reduzca a 4 euros el importe de la cuota diaria. El Ministerio fiscal interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El art. 21.5ª Cp contempla como circunstancia genérica que atenúa la responsabilidad criminal, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. El alcance de la atenuación que aplica la Sentencia apelada es el previsto en la regla 1ª del art. 66 Cp para cuando concurre sólo una circunstancia atenuante, estableciendo la pena en la mitad inferior de la que fija la Ley para el delito. El alcance que pretende el recurso es el previsto en la regla 2ª del mismo artículo, según la cual se debe aplicar la pena inferior en un grado a la fijada por la Ley, cuando la circunstancia atenuante concurrente sea muy cualificada. Aunque el Código penal omite toda definición sobre la atenuante muy cualificada, se entiende por tal aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado. La Sentencia apelada, una vez estimada, no se olvide, la concurrencia del tipo atenuado del apartado 4 del art. 242 Cp en atención a que los delitos ocurren de día, en la vía pública, siendo escaso el valor de lo sustraído y sin que el acusado llegara a tocar a las víctimas ni a mostrar una actitud violenta; en lo que hace en concreto a la estimación de la atenuante de reparación del daño, valora expresamente no sólo que previamente al acto del juicio, el día 1 -por error dice 4- de Julio de 2014, el acusado había consignado en la cuenta del Juzgado la cantidad de 130 euros para el abono de la indemnización civil, sino también que en dicho acto el acusado reconoció haber cometido los delitos A, B y D así como que en dicho acto el acusado pidió perdón a las víctimas de esos delitos. No obstante, resulta claro a la luz de lo dispuesto en el art. 72 Cp , que la Sentencia no encuentra base suficiente en tales datos para apreciar la atenuante como muy cualificada. Tras aludir a la juventud del acusado, decir que no le consta antecedente de ningún tipo, y poner de manifiesto que la cantidad consignada obedece a la totalidad de la responsabilidad civil, el recurso hace hincapié en lo espontáneo de la confesión, así como en lo sincero del arrepentimiento y consiguiente petición de perdón tanto mediante una carta manuscrita como de viva voz. Viene así el recurso a sostener que concurren actos que son muestra de una actitud reparadora que va más allá de lo económico, en tanto que muestran una actitud reparadora moral y ética hacia las víctimas, actos en los que según el recurso la jurisprudencia justifica la apreciación como muy cualificada de la atenuante en cuestión.

TERCERO.-Sin embargo, al acusado, nacido el NUM002 de 1992, sí le consta un antecedente penal por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas cometido el 7 de Julio de 2012 y condenado con el carácter de firme el 27 de Noviembre de 2013 (véase al folio 523 de las presentes actuaciones), resultando que los delitos A, B y D los cometió en los días 13 (A y B) y 25 (D) de Enero de 2014. En cualquier caso, aunque la cantidad consignada obedece al total importe del daño económico causado, es lo cierto que el pago de dicho total importe, dada su escasa cuantía, no puede objetivar en sí mismo una intensidad de la atenuante superior a la normal; en este sentido, resulta especialmente clarificadora la Sentencia núm. 2/2008 del Tribunal supremo , cuando enseña que si bien la conducta post delictiva de consignar ' la totalidad' de las responsabilidades civiles encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria, ' desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando, por un lado, la cantidad dineraria consignada no es especialmente importante y, por otro, tampoco consta que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación'. Así lo anterior, el recurso no cita sentencia alguna que conforme jurisprudencia que diga que la confesión y la petición de perdón realizadas ya en el propio acto del juicio justifiquen apreciar como muy cualificada la atenuante de reparación del daño. Sí encontramos la Sentencia núm. 37/2010 en la que el alto Tribunal, tras establecer claramente que el simple perdón no puede tener trascendencia a efectos siquiera de la concurrencia de esta concreta atenuación de reparación del daño, admite que ha de ser un elemento a valorar en la operación de la individualización penológica; pero ni mucho menos dice que en esa operación pueda tener lugar la reducción en un grado de la pena legalmente fijada para el delito, entendiéndose referida esa operación a la individualización de la pena dentro del tramo legalmente fijado para el delito. También encontramos las Sentencias núm. 447/2004 y 50/08, en las que el Tribunal supremo aprecia como muy cualificada esta atenuante de reparación del daño; la primera, en un supuesto en el que la acusada procedió voluntariamente a la devolución del dinero, a poco de descubrirse la apropiación y muchos meses antes de incoadas las actuaciones; y, la segunda, en un supuesto en el que el acusado no se limitó a entregar un dinero por el total de la indemnización, sino que llegó antes a un acuerdo con la víctima al que incorporó una expresa petición de perdón. En el presente supuesto, el acusado tenía formal conocimiento desde el 1 de Febrero de 2014 de la imputación de los delitos A, B y D; y en todo momento negó haberlos cometido, pese a que el acusado fue reconocido por las tres víctimas como el autor de los hechos y pese a que se halló en su poder y/o se comprobó que había vendido objetos sustraídos en dichos tres delitos; por otro lado, consta que el 7 de Mayo de 2014 el acusado fue requerido personalmente a fin de que en el plazo de un día prestara fianza para garantizar las responsabilidades pecuniarias derivadas de dichos delitos, requerimiento que no atendió obligando al Juzgado a averiguar sus bienes; el 19 de Junio de 2014 el acusado tuvo conocimiento de que el acto del juicio se iba a celebrar el 8 de Julio de 2014; y ya hemos dejado expuesto que la Sentencia apelada valora de modo expreso que no fue hasta el 1 de Julio de 2014 que el acusado consignó en la cuenta del Juzgado los 130 euros, así como que no fue hasta el propio acto del juicio que el acusado reconoció haber cometido los delitos A, B y D pidiendo perdón a las víctimas y entregando la carta manuscrita. En consecuencia, visto que el presente supuesto es distinto de los supuestos resueltos en las citadas Sentencias núm. 447/04 y 50/08 , la Sala no aprecia que en el presente supuesto el reconocimiento y expresa petición de perdón efectivamente efectuado, empleando las palabras de la citada Sentencia núm. 50/08 ' sin duda refleja una actitud de reconocimiento del orden jurídico y supone al tiempo una reparación moral, indicativa del esfuerzo por expresar el retorno al orden jurídico, que supera la mera reparación económica y debe ser tenida en cuenta'; y, no apreciándolo así, hemos de concluir en el mismo sentido que la Sentencia apelada, es decir, en el sentido de que no se constata esa superior intensidad que avalaría la apreciación de la atenuante de la reparación del daño como muy cualificada, por lo que procede desestimar las peticiones que contiene el suplico del recurso de apelación relativas a que se aprecie como muy cualificada esta circunstancia atenuante genérica concurrente en la responsabilidad criminal del acusado por los delitos A, B y D.

CUARTO.-El apartado 3 del art. 242 Cp manda imponer en su mitad superior la pena de prisión prevista para el culpable de robo con intimidación en las personas, cuando el culpable hubiera hecho uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos al cometer el delito o para proteger la huida. La Sentencia apelada aprecia la concurrencia de este tipo agravado con relación al delito D, delito que el acusado reconoce en el acto del juicio haber perpetrado pero negando haber hecho uso de instrumento peligroso alguno. La Sentencia declara probado que el acusado esgrimió una navaja de aproximadamente diez centímetros mientras exigía a la víctima que le entregara los objetos de valor, apoderándose así de dichos objetos, y abandonando después el lugar tras advertir a la víctima que le rajaría si avisaba a la Policía. La víctima de este delito, Rodrigo , contaba en el momento de los hechos con 13 años de edad, habiendo cumplido los 14 para cuando declaró en el acto del juicio. El recurso no discute la Jurisprudencia que cita la Sentencia apelada en fundamento de entender como uso de armas, su exhibición o utilización conminatoria. Lo que alega el recurso es que la Sentencia incurre en error al valorar la prueba ya que, no habiéndole sido ocupada al acusado, ni hallada en su habitación, navaja alguna, no basta la declaración de Rodrigo para tener por probado que el acusado le exhibió una navaja, toda vez que, sostiene el recurso, Rodrigo manifestó no estar seguro al cien por cien de que lo que el acusado tenía en la mano fuera una navaja. Sin perjuicio de que cuando el acusado fue cacheado y registrada su habitación habían transcurrido ya cinco días desde la perpetración del delito D, lo cierto es que la propia versión del recurso admite que el acusado tenía un objeto plateado en la mano, concretamente un mechero. Argumenta el recurso que como el acusado le dijo que si decía algo lo rajaría, influenciado por estas palabras Rodrigo vio en la mano del acusado la forma de una navaja donde realmente había un simple mechero. Sin embargo, revisadas por la Sala las actuaciones y la grabación audiovisual del acto del juicio, comprobamos que, tal y como razona la Sentencia apelada, Rodrigo ha mantenido en todo momento que lo que vio en la mano del acusado era una navaja porque, además de plateado, era puntiagudo, alargado y afilado, características estas últimas que se compadecen mal con que fuera un mechero. En efecto, en la denuncia y su ratificación la madre de Rodrigo manifestó que éste le había dicho que lo que exhibía en la mano el acusado era una navaja de 10 cm de hoja (folios 50 y 202), lo cual Rodrigo ratificó claramente al ser explorado en sede instructora (folio 194). En el acto del juicio (véase desde el minuto 25 del vídeo 1 de los dos vídeos en los que quedó grabado dicho acto) a preguntas del Ministerio fiscal Rodrigo declara: 'me enseñó algo plateado y puntiagudo', 'era algo alargado', 'yo vi que tenía punta y era plateado', '10 cm era el tamaño de lo plateado', y que aunque el acusado tenía la mano 'abajo', no podía dejar de mirarle la mano y al estar como mucho a un metro de distancia 'estoy seguro que lo que vi es algo con punta'. Es cierto que a preguntas de la Defensa, después de volver a afirmar que lo que exhibía en la mano el acusado 'tenía punta y forma de navaja', Rodrigo llega a contestar que no puede decir al cien por cien que fuera una navaja, pero añade a continuación que 'seguramente' era una navaja, negando que pudiera ser un mechero, porque tenía 'punta', e incluso negando que pudiera ser un bolígrafo, acompañándose de gestos para insistir en que tenía forma de navaja. Y es de notar que cuando el acusado amenazó verbalmente con rajarle fue una vez que, mediante la exhibición de la navaja, había logrado que Rodrigo le entregara los objetos de valor, amenazándole después verbalmente con rajarle si se lo decía a la Policía. De hecho, la madre no formuló la denuncia hasta que recibió la llamada de la Policía después de que ésta hallara en poder del acusado cuando fue detenido uno de los objetos sustraídos a Rodrigo , la tarjeta a nombre de Rodrigo . En consecuencia, no apreciándose el error que denuncia el recurso, procede desestimar también la petición del suplico del recurso relativa a que no se aplique el tipo agravado respecto del delito D. Repárese en que también respecto de este delito D la Sentencia apelada aplica el tipo atenuado del apartado 4 del art. 242 Cp , de modo que también respecto de este delito la Sentencia reduce en un grado la pena legalmente prevista, en este caso la prevista para el tipo agravado del apartado 3, pena que la Sentencia individualiza prácticamente en el mínimo que le permite el apartado 3 visto que aprecia la atenuante genérica de reparación del daño con su alcance ordinario.

QUINTO.-Ya hemos dejado apuntado que en el suplico el recurso de apelación solicita que se reduzcan a 4 los 6 euros en los que la Sentencia apelada fija el importe de la cuota diaria de la pena de multa que impone al acusado por la falta de estafa (E). Pero lo cierto es que el recurso no contiene alegación alguna en fundamento de tal solicitud conforme exige el art. 790.2.I de la Ley de Enjuiciamiento criminal . Así lo anterior, en primer lugar hemos de poner de manifiesto que la Sentencia fija la cuota muy cerca del mínimo legal y que lo que pretende el recurso es que se fije prácticamente en el mínimo legal, pues conforme al art. 50.4 Cp la cuota diaria tendrá un mínimo de 2 y un máximo de 400 euros. Y, en segundo lugar hemos de incidir en lo que razona la propia Sentencia, y es que nos hallamos ante uno de esos supuestos en los que desconocemos cuál sea la situación económica del condenado que ex art. 50.5, segundo inciso, Cp es exclusivamente a lo que hay que atender para fijar el importe de la cuota. Pues bien, como hemos tenido oportunidad de recordar en múltiples resoluciones como en nuestra Sentencia núm. 399/2013 , la Jurisprudencia aplica los 6 euros, incluso algo más, precisamente para los supuestos en los que no consta la situación económica del condenado, reservando las cantidades inferiores a 6 euros para cuando se acredite una situación de indigencia. Así, dice la Sentencia núm. 428/2009 del Tribunal supremo que ' este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros'. En el presente supuesto no es sólo que no se acredita, sino que siquiera se alega que concurra en el condenado una situación de indigencia; resultando que la Sentencia apelada fija en el mínimo que la Jurisprudencia señala para los supuestos en los se carece de datos sobre la real situación económica del condenado. En este sentido, ya en la Sentencia núm. 175/2001 el alto Tribunal decía que ' La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto¿ como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 . Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próximo al mínimo'. Por tanto, procede igualmente desestimar esta solicitud del recurso.

SEXTO.-Distinta suerte debe correr la petición del suplico del recurso que nos resta de contestar, la petición de absolución del acusado por el delito C. En el caso de este concreto delito ocurre que no se ha podido relacionar al acusado con el único objeto que en él resultó sustraído, el teléfono móvil marca Zte Skate 4.3 que la víctima entregó al autor del delito. El acusado no ha reconocido ser el autor de este delito. Que el acusado también es el autor de este delito la Sentencia apelada lo declara probado con fundamento en que la declaración de la víctima ha sido desde el inicio del procedimiento 'concluyente' e 'invariable' en la identificación del acusado, ya que lo reconoció como autor de los hechos a un noventa por ciento en el reconocimiento fotográfico practicado en sede policial, corroborándolo sin género de duda alguna en el acto del juicio al reconocer al acusado; añade la Sentencia que también conlleva a que resulte acreditado que el acusado es el autor del delito C, la cercanía temporal con la comisión de los delitos A y B, igual modus operandi al de estos dos delitos, y la misma clase de objetos sustraídos. Sin embargo, por más que en el delito C puedan verse coincidencias con los delitos A y B, lo cierto es que no podemos asumir como interesa el Ministerio fiscal al oponerse al recurso, que la víctima del delito C efectivamente haya sido concluyente e invariable en la identificación del acusado como el autor de dicho delito. La víctima de este delito, Teodosio , contaba con 15 años de edad el día de los hechos. La Sentencia no menciona que en la denuncia que en compañía de su madre Teodosio realizó en la comisaría de policía el mismo día de los hechos, el 15 de Enero de 2014, Teodosio manifestó que el varón que le había robado era un desconocido para él, limitándose a ofrecer una altura aproximada de 1,80 metros como único rasgo físico, y añadiendo expresamente que el autor de los hechos llevaba 'colocada' la capucha de la chaqueta que vestía (folio 258). Tampoco menciona la Sentencia que cuando dos días después la Policía citó a Teodosio para realizar un reconocimiento fotográfico del autor de los hechos, siquiera se intentó su práctica toda vez que aunque Teodosio compareció lo hizo para manifestar que 'no podría identificarle ya que en el momento en el que ocurrieron los hechos estaba anocheciendo y además el autor de los hechos llevaba una capucha puesta'. Repárese en que todavía no había sido identificado el acusado como autor de los delitos A y B, entendiéndose que el reconocimiento fotográfico que la Policía quería realizar con Teodosio era el mismo que el que había intentado con las víctimas de dichos dos delitos, es decir, con una batería de seis fotografías entre las que no estaba la fotografía del acusado, con resultado negativo en ambos casos (folios 132 y 164). De hecho, la Policía volvió a citar a Teodosio , accediendo finalmente a examinar la misma batería de fotografías el día 22 de Enero de 2014, con el mismo resultado (folio 263). La cuestión está en que días después, concretamente el 30 de Enero de 2014, la víctima del delito B, Paulino , reconoció por la calle al acusado como el autor de dicho delito. Identificado el acusado por una patrulla de policía que en ese momento circulaba por la zona, el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Vitoria-Gasteiz acordó mediante Providencia de 4 de Febrero de 2014 la práctica con las víctimas de los delitos A, B y D, de reconocimiento en rueda del acusado (folio 138). Hay que decir que por entonces todavía no se habían acumulado a la causa las diligencias incoadas y provisionalmente archivadas por otro Juzgado a raíz de la denuncia realizada por Teodosio , acumulación que el Juzgado de Instrucción núm. 3 acordó el 26 de Febrero de 2014 (folio 282), siendo que el día 10 de Febrero de 2014 las víctimas de los delitos A, B y D reconocieron en rueda al acusado (folio 190). El mismo día 4 de Febrero de 2014 la Policía volvió a citar a Teodosio no para una rueda de reconocimiento pese a que era posible en tanto que tenían localizado al acusado, sino para realizar en comisaría un nuevo reconocimiento fotográfico, esta vez incluyendo la fotografía del acusado en una batería de dieciocho fotografías por cuanto que, tras identificarlo, la Policía había relacionado las denuncias de los cuatro delitos, reconociendo 'en un porcentaje de un noventa por ciento' Teodosio al acusado en la fotografía núm. 12, sin que aparezca la firma de Teodosio sobre la fotografía (folio 270). Es a este reconocimiento fotográfico al que se refiere la Sentencia apelada, haciéndolo sin mencionar el devenir que llevó al mismo. Por otro lado, acumuladas las diligencias derivadas de la denuncia de Teodosio , el Juzgado de Instrucción núm. 3 no acordó la práctica de reconocimiento en rueda con Teodosio , resultando que al explorarle el 11 de Marzo de 2014 Teodosio declaró ante dicho Juzgado, una vez que ya había visto la fotografía del acusado -de nacionalidad marroquí-, que el autor de los hechos tenía apariencia de árabe, añadiendo que como en el momento de los hechos estaba nervioso no se había fijado en ningún rasgo físico especial del autor de los hechos (folio 326). Aún más, acordada la transformación de la causa en procedimiento abreviado (folio 335), el Ministerio fiscal interesó la práctica de varias diligencias complementarias al amparo del art. 780.2.I LEcrim sin incluir entre ellas el reconocimiento en rueda con Teodosio (folio 343).

SÉPTIMO.-El reconocimiento fotográfico en sede policial sirve como diligencia de investigación, las más de las veces constituye el inicio de una línea de investigación, pero ' en modo alguno puede estimarse como constitutivo de un medio de prueba' como enseña desde antiguo el Tribunal supremo en Sentencias de 26 de Diciembre de 1990 y 6 de Septiembre de 1991 en línea con la Sentencia núm. 80/1986 del Tribunal constitucional ; si no hay más prueba de cargo y salvo excepciones, carece de valor probatorio por más que la víctima ratifique en el plenario que es cierto el contenido del acta policial correspondiente; lo cual no quiere decir que no pueda servir como elemento de corroboración de la verdadera prueba de cargo, como prueba complementaria, pero no como prueba única en la que fundamentar la autoría del acusado y su condena. En sus recientes Sentencias núm. 263/2012 y 283/13 -abandonado lo acordado por el Pleno no jurisdiccional de 28 de Noviembre de 2006 desde las Sentencias núm. 603/10 y 1055/2011 - el Tribunal supremo nos recuerda: con cita de su Sentencia núm. 994/2007 , que la policía debe procurar no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y siguientes LEcrim ; con cita de su Sentencia núm. 503/2008, que el reconocimiento solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando ' se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y' quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre el reconocimiento realizado, porque ' Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral'; con cita de su Sentencia núm. 567/11 , que el reconocimiento fotográfico en sede policial es solo un acto de investigación, ' no produciéndose novación de la naturaleza porque sea ratificado a presencia judicial'; con cita de su Sentencia núm. 1386/09 , que ante ostensibles omisiones habidas en la fase de instrucción ' sólo' queda como opción ' que el acusado sea identificado por la víctima ¿ en el plenario'; y, en fin, con cita de la Sentencia núm. 340/2005 del Tribunal constitucional , que es ' excepcional' la situación en la que pueda admitirse la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevada a juicio a través de la declaración testifical de la víctima del delito, y que, de poder admitirse, es ' imprescindible' que el reconocimiento fotográfico se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación.

OCTAVO.-Y, en el presente supuesto se colige que el reconocimiento realizado en el plenario viene claramente mediatizado por el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial. En efecto, llegado el acto del juicio, es cierto que como razona la Sentencia apelada Teodosio dijo reconocer en dicho acto al acusado allí presente como el autor de los hechos (desde el minuto 39:50 del vídeo 1, continuando al inicio del vídeo 2). Pero, también es cierto que el propio Teodosio explicó las circunstancias en las que había reconocido en sede policial la fotografía del acusado, añadiendo a las que ya hemos expuesto, que no dijo reconocer al acusado al cien por cien, porque había dos parecidos, diciéndole la Policía que eran hermanos y señalándole al acusado como el que días antes había sido identificado como el autor de los otros robos. Y, también es cierto, que el reconocimiento que hizo Teodosio en el acto del juicio fue a través de la pequeña ventanilla del biombo tras el cual prestó declaración, y, además, viendo al acusado sólo, y de perfil, ya que la Juzgadora expresamente impidió al acusado mirar de frente hacia la ventanilla en el momento en el que Teodosio levantó la tapa para observar al acusado. Todo ello teniendo en cuenta que es por primera vez en el acto del juicio que Teodosio sostiene que aunque el autor de los hechos llevaba puesta la capucha, sí pudo verle la cara. La Sentencia apelada tampoco menciona nada de todo ésto. Así las cosas, por más que Teodosio terminara su declaración afirmando a la concreta pregunta de la Juzgadora de si reconocía al varón que acababa de ver a través de la ventanilla del biombo como la persona que le robó o como la persona que reconoció fotográficamente en comisaría, que la reconocía como el autor de los hechos, no podemos tener tal reconocimiento como única prueba de cargo válida y suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la Constitución española garantiza al acusado por el delito C.

NOVENO.-Procediendo la absolución del acusado por el delito C, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil derivada de la comisión de dicho delito.

DÉCIMO.-Dado el sentido de la presente resolución, ex art. 239 y siguientes LEcrim deben declararse de oficio una cuarta parte de las costas causadas en primera instancia, así como todas las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del acusado, Sergio , frente a la Sentencia núm. 230/14 dictada el 15 de Julio y aclarada el día 18 siguiente, por el Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 213/14 del que dimana este Rollo; y, REVOCAR EN PARTE dicha Sentencia, y, en su virtud, debemos absolver y absolvemos a Sergio del delito señalado bajo la letra C en la Parte dispositiva de la citada Sentencia, con todos los efectos legales inherentes a la absolución, incluidoel de que no procede imponer al acusado el pago de indemnización alguna a favor de Teodosio ; todo ello, manteniendo los pronunciamientos de la Sentencia apelada relativos al resto de las infracciones criminales por las que se ha seguido la presente causa; y, declarando de oficio un cuarto de las costas de primera instancia, así como todas las costas de esta segunda instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los cuatro perjudicados.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe