Sentencia Penal Nº 324/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2071/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Modesta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Senín.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Segovia, instruyó Procedimiento Abreviado 868/10 contra Modesta , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Segovia, que con fecha 28 de junio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 18,45 del día 18 de junio de 2010, Modesta , mayor de edad con DNI NUM000 salió de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 de Segovia acompañada de su hijo Efrain que en la fecha citada tenía 9 años. Modesta encargó a su hijo que se dirigiera a la C/ Santo Domingo de Silos para entrega a Justo , con quien previamente había acordado una cita, una bolsita conteniendo 0,11 gr. de heroína, lo que efectivamente hizo el menor mientras Modesta esperaba en las inmediaciones. Justo a cambio de la heroína pagó 8 euros que el menor debía entregar a su madre. Agentes policiales que vigilaban la zona presenciaron el intercambio e intercpetaron al niño y a Justo . A Justo le ocuparon la sustancia mencionada que había recibido del menor y a éste los 8 euros que llevaba en la mano para entregárselos a su madre.

Los agentes observaban y supervisaban esa zona alertados por las quejas generalizadas de vecinos de la acusada que venían percatándose de la presencia de jóvenes toxicómanos en el lugar, restos de envoltorios de papel de planta y soportando molestias por llamadas en el portero. Circunstancias que se manifestaron desde que la acusada comenzó a vivir en el Paseo DIRECCION000 de Segovia. La acusada y su mario eran conocidos por dedicarse a la venta de estupefacients lo que determinó que se estableciese un dispositivo de control y vigilancia de las inmediaciones de su domicilio.

No se ha determinado mediante análisis la pureza de la sustancia intervenida. Según el informe policial en las ventas por dosis la pureza media de la heroína es del 22% con un precio por dosis de 11,08 euros. La sustancia intervenida por los agentes policiales alzancaría en el mercado ilícito un precio aproximado de 15 euros. Justo pagó 8 euros por la dosis que compró.

Modesta ha sido ejecutoriamente condenada por un delito de abandono de familia a la pena de 7 meses de multa en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005. Por un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 7.000 euros en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008. Y por un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial apra el derecho de sufragio pasivo en sentencia de fecha 22 de octubre de 2010.'

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a la acusada Modesta como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud con la agravante específica de utilización de menor de dieciocho años, a las penas de 6 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial pra el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 50 euros así como al pago de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia, intervenida a la que se dará el destino legal.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Modesta , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por la vía del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma, al no haberse llevado a cabo los análisis de la droga para verificar su pureza, vulnerándose con ello el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, ante la inexistencia de prueba suficiente de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental las declaraciones de la Policía acerca del modo en que se llevó a cabo la operación, así como lo manifestado por el comprador de la droga.

TERCERO.- Por el cauce del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca el quebrantamiento de forma, alegándose contradicción en el seno de los hechos probados respecto al precio de la droga, aduciéndose que no se adecua al de los informes suministrados por la policía recogidos en el factum.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de abril de 2014.

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud agravado por la utilización de menores. En síntesis el relato fáctico refiere que la acusada encargó a su hijo menor, de 9 años de edad, que acudiera a un a calle en la que había quedado con un comprador de sustancia tóxica para que entregara a esta persona una bolsita conteniendo 0.11 gramos de heroína recibiendo a cambio 8 euros. La operación fue vista por funcionarios policiales que presenciaron el intercambio, interceptando la sustancia entregada y el dinero objeto de venta. 'no se ha determinado mediante análisis la pureza de la sustancia tóxica', refiriendo la sentencia que, a través de un informe policial puede determinar que en las ventas por dosis, la pureza media de la heroína es del 22 por ciento con un precio de 11 euros.

La impugnación, como pone de manifiesto el Ministerio fiscal es algo confusa, al denunciar un quebrantamiento de forma, por denegación de prueba, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, con una argumentación referida a la ausencia de una analítica sobre la pureza de la sustancia objeto de la transmisión lo que plantea dudas sobre la toxicidad de la sustancia objeto de la venta.

El motivo es estimado. Como dijimos en las STS. 270/2011 de 20 de abril , el concepto de dosis mínima psicoactiva utilizado preferentemente en toxicomanía en referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico, se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con 'aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas', y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

Por ello, la toxicidad de una sustancia debe medirse desde un parámetro técnico y no desde un inexistente principio de insignificancia en referencia a la escasa nocividad de la sustancia objeto del tráfico, pues la sustancia es tóxica o no lo es, en cuyo caso lo transmitido no rellena la tipicidad. Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

Desde la perspectiva expuesta, el objeto del delito contra la salud pública se determina con un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 ).

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP y ha elaborado el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, aplicando los mínimos psicoactivos que resulta de las periciales ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 , doctrina que ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente' continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa').

Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11 , 1303/2009 de 4.12 ; 615/2008 de 8.10 ; 720/2006 de 12.6 ; 118/2005 de 9.2 ). De ahí que resulte necesario que en la causa obren elementos probatorios para determinar esos datos fácticos sobre el objeto del delito.

La determinación del porcentaje de principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluya toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas. Así en SSTS. 380/2009 de 16.4 , 23.12.2008 , 30.6.2005 , 10.7.2002 , se señala que la ausencia de analítica sobre el porcentaje activo de la droga ocupada no impide que a la vista de la cantidad de droga ocupada y otros datos se puede inferior razonadamente que se sobrepasó los limites del principio de insignificancia ( SSTS. 280/2007 de 27.3 , 687/2007 de 17.7 ). En el caso del presente recurso el hecho probado refiere que la cantidad objeto de tráfico eran 0.11 grs. de heroína y que por ella el comprador abona 8 euros, pero se añade que su precio en el mercado sería de 15 euros y que la pureza media de la sustancia transmitida es del 22 por ciento. De lo anterior resulta que la dosis de lo transmitido debería ser inferior a ese 22 por ciento, pues el precio de venta era inferior al del mercado. Se trata por otra parte de una cantidad exigua, 0.11 gramos, cantidad para la que es preciso conocer su composición pues en la causa no existen otros datos para determinar la toxicidad de la sustancia objeto del tráfico. Duda que en el caso ha de favorecer a la acusada, por lo que el motivo debe ser estimado y dictar segunda sentencia absolutoria.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Modesta , contra la sentencia dictada el día 28 de junio de 2013 por la Audiencia Provincial de Segovia ,en la causa seguida contra ella misma, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas .Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez