Sentencia Penal Nº 324/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 51/2016 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección 2ª)
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE MOTRIL
P. ABREVIADO Nº 7/2016
ROLLO DE SALA Nº 51/2016.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, formada por los Sres Magistrados
relacionados/as al margen, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 324/17
ILMOS SEÑORES/AS
D. JOSE REQUENA PAREDES
Dª. AURORA GONZALEZ NIÑO
D. JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ
En la ciudad de Granada, a catorce de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en Juicio Oral y público la causa Nº
51/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 7/2016 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Motril seguido
contra el acusado D. Tomás , nacido en Barcelona el NUM000 de 1976, hijo de Jesús María y de y de Coro
, con domicilio en Motril c/ DIRECCION000 nº NUM001 P. NUM002 . El Varadero con DNI Nº NUM003 ,
sin que le consten antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no estuvo privada de libertad
ningún día por esta. Está representado por la Procuradora Sra. Rejón Sánchez y defendido por el letrado Sr.
Huertas Morales. Han sido partes acusadoras tanto el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. Dª María
José Crespo y como acusación particular por sucesión procesal por causa de muerte de Dª Lina , su heredera
testamentaria Dª Rafaela , representada por el procurador Sr. García Ruano, asistida del letrado Sr. Gutiérrez
Fernández. Es ponente el Magistrado D JOSE REQUENA PAREDES que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruida las presentes diligencias en su momento se dictó auto de imputación contra el acusado, formulando el Ministerio Fiscal escrito provisional de acusación contra Tomás , como autor de un delito de estafa del art.248.1 , 249 y 250., 5 º y 6º del Código Penal o subsidiariamente de apropiación indebida del art, 252 con las mismas agravaciones del art. 250 del mismo Código del que sería autor el acusado Tomás , para el que solicita, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa a razón de seis euros cuota día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a que indemnice a Dª Lina EN 120.000 euros y pago de las costas.

Por la acusación particular, en nombre de Dª Lina que añadió a la calificación de estafa o de apropiación indebida la modalidad agravada del art, 250.4º , se intereso la pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros, con las accesorias correspondientes e idéntica indemnización a favor de la por entonces perjudicada La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución.



SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal el 19 de mayo de 2016, se formó el correspondiente rollo y designado ponente se señaló, en su momento, la celebración del juicio para el día cinco de septiembre que se dejó sin efecto por fallecimiento de la denunciante ocurrido el 19 de julio de 2016.

Tramitada la sucesión procesal en nombre de la única heredera testamentaria de la causante inicial acusadora particular, sustituida por Dª Rafaela , se señaló nueva vista para la celebración del juicio el pasado día tres de mayo de 2017, en el que comparecieron las partes y en el que la acusaciones tanto pública como particular, mantuvieron sus calificaciones provisionales elevándolas a definitivas, salvo en la legitimada para percibir la indemnización por responsabilidad civil que pasa a ser la heredera testamentaria constituida en acusación y la defensa sostuvo la absolución del acusado, tras lo cual quedaron los autos conclusos para dictar sentencia..



TERCERO , - En la tramitación de estas actuaciones, se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia HECHOS PROBADOS Este Tribunal considera probado y así se declara Se considera probado que en el mes de julio de 2007 Dª Lina que por entonces contaba 73 años de edad y padecía ceguera desde su nacimiento, por lo que no sabía leer ni escribir, dentro de las relaciones de amistad y familiaridad que como vecinos mantenían desde hacía muchos años y que se estrecharon al quedar sola Dª Lina , por haber fallecido en abril de ese año su compañero sentimental D. Ernesto , ella, en agradecimiento a los cuidados que en los últimos meses le venían dispensando y puede que incluso desde antes, decidió el día 13 de julio de 2007 con Dª Asunción madre del acusado que más adelante se identificará, otorgar escritura pública a favor de la Sra. Asunción por la que, a cambio de alimentos y cuidados y a modo de contrato de vitalicio le cedía como retribución la vivienda unifamiliar en la CALLE000 de Motril y a su vez, Dª Lina , otorgó ese mismo día en la misma notaría testamento abierto en el que instituía designaba como heredero universal de todos sus bienes al hijo de esta , el hoy acusado D. Tomás , como muestra de afecto por las atenciones recibidas.

Así mismo y a los efectos de este enjuiciamiento, ese mismo día 13 de julio de 2007, antes o después de formalizar esos dos documentos públicos, Dª Lina , tras retirar de la oficina bancaria de Bankinter 120.000€ de su propiedad en un cheque, que no ha sido traido a las actuaciones y acompañada del acusado y, al parecer de la madre de este, hizo entrega del talón bancario en la Correduría de seguros gestionada por el Sr. Maximino , con cuyo importe el acusado actuando como titular del dinero, formalizó como tomador y asegurado tres depósitos de inversión financiera asociada a una modalidad asegurativa ofertada por la entidad Axa -Winterthur, a razón de 40.000 € cada uno de los depósitos por plazo de cinco años y a modo de operación de inversión de un producto de riesgo y naturaleza compleja, sin que conste probado que Dª Lina fuera inducida a entregar esa cantidad confiada en que esos depósitos se constituiría a su nombre y no al del acusado y como operación rentable para ella.

Sea cual sea la realidad de lo ocurrido o querido por Dª Lina , el caso es que a los pocos meses de esas tres disposiciones, la misma se consideró desatendida y abandonada por la familia del acusado, por lo que tras algún requerimiento previo contra la Sra. Asunción , , en julio de 2008, Dª Lina formuló demanda de resolución del contrato de vitalicio que fue estimada en las dos instancias y le permitió a partir de finales de 2009 recuperar la vivienda cedida, así como con posterioridad revocó el testamento a favor del ahora acusado nombrando nueva heredera a la asistenta que le cuidó los últimos años de su vida al carecer Dª Lina de toda familia. Por otro lado, en febrero de 2012 el abogado de Dª Lina , a instancias de esta y por la razón que fuera requirió fehacientemente al acusado para que diera explicación del depósito de inversión al que se ha aludido, requerimiento que no atendió. Consta en las actuaciones que el acusado rescato y canceló sin aguardar a los plazos fijados en el contrato de seguro denominado [Acumulator] dos de los depósitos con fecha 16 de octubre y 2 de diciembre de 2008, así como el último se rescató el 2 de febrero de 2010.La cancelación anticipada le supuso al parecer, significativas perdidas al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- los hechos que se acaban de declarar probados como resultado de las pruebas practicadas en el juicio, no permiten apreciar el delito de estafa que se imputa al acusado al no concurrir prueba suficiente de la realidad del engaño que constituye el elemento esencial del delito de estafa, excluido el de apropiación indebida, por el que también se le acusa alternativamente y cuya imputación se rechaza con rotundidad por no constituir el producto de inversión titulo alguno determinante de una obligación de reintegrar a la víctima el importe invertido, no solo porque se dice donado, sino fundamentalmente porque al constituir el producto de inversión como derivado de un seguro en el que el acusado se atribuyó al suscribirlo y depositar el dinero la condición de tomador y de asegurado o beneficiario directo del capital y de sus rendimientos , por lo que nada tiene que ver los hechos con un delito de esa naturaleza o dicho de otro modo o se le engaño a la denunciante y estaríamos ante una estafa o no se le engañó a la propietaria al entregárselo o tomarlo válidamente de acuerdo con la voluntad de su titular y en consecuencia no hay delito alguno, que es la tesis que necesariamente ha de coger este Tribunal, en escrupuloso respeto al principio de presunción de inocencia, fundamentalmente ante la dificultad que supone en el engarce de las distintas pruebas el no poder contar con la versión de los hechos de la supuesta víctima, al haber fallecido antes del juicio cuando contaba 82 años de edad y por unos hechos en cuanto al supuesto desplazamiento ilícito de los 120.000 € del que tan poco rastro documental se quiso de dejar y del que poco se averiguó, al respecto, durante la instrucción de la causa iniciada por voluntad de la fallecida siete años después de ocurridos los hechos en los que se irrogaba la condición de víctima de la supuesta estafa. Se está pues, como desarrollaremos a continuación ante un acusado déficit probatorio sobre la realidad de lo ocurrido respecto a esa importante cantidad de dinero y la operación inversora realizada desde el dominio funcional del acusado y del corredor de seguros intermediario, que si prueba cumplida o suficiente del engaño la condena del acusado lesionaría, ante este escaso bagaje de signo incriminatorio, su derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no haber sido válidamente enervada.

Dicho de otro modo y en palabras de la STS de 9 de Septiembre de 2015 , se vulnera este derecho cuando se dicta una condena sin el respaldo de pruebas de cargo, válidas y practicadas con las garantías necesarias y de las que quepa inferir razonablemente, tanto los hechos constitutivos de la infracción, como la participación del acusado que no se cuestiona, pero sí lo que este hiciera para apoderarse del dinero, al pasar a ser a ser de su propiedad sin una prueba tangible, -reclamada con insistencia a modo de explicación razonable en el acto del juicio-, de la transmisión dominical operada y que se sostiene que solo fue verbal o incluso simbólica con la entrega del dinero o del cheque apuesto de este modo a su disposición pero sin cesión formal y escrita en el documento, para encubrir la donación y la fiscalidad de la transmisión, que es la versión manifestada por el acusado inversor y corroborada de manera, más ambigua que tajante, por el corredor -intermediario Sr. Maximino .

Vacío probatorio en elementos esenciales de los hechos enjuiciados, que dentro del control en el juicio de inferencia o en el juicio de racionalidad, no se logra en el presente caso, con la suficiencia probatoria necesaria, para considerar como entienden ambas partes acusadoras que se cometió un delito de estafa, lo que si bien puede tener cierto respaldo acreditativo, fundamentalmente por la vía d prueba indiciaria, la misma aunque pasemos a analizarla con detalle, ya adelantamos que no es suficiente, como para permitir a este Tribunal sentenciador alcanzar una certeza objetiva (verdad judicial) ni sobre los hechos imputados que se relatan en los escritos de acusación ni sobre los realmente ocurridos pues los elementos de prueba inculpatoria se ven poderosamente mermados al no contar con la versión en juicio de la supuesta perjudicada, ni antes a modo de cuasi prueba anticipada, como se interesó por el Mº Fiscal, para contrastar la versión de signo exculpatorio ofrecida en sede judicial por el corredor en fase de instrucción y que denegada por el Magistrado instructor sin valorar el riesgo de muerte finalmente acontecido antes del juicio oral, esa falta de declaración, para conocer o valorar la versión de la denunciante dejó sin acreditar y no hay forma de deducir válidamente lo contrario la realidad de los hechos. Esto es, se ignora, si el destino de los 120.000 euros propiedad de la fallecida Sra. Lina , aun aceptando que era su voluntad libre y consciente la de querer invertirlos incluso en una operación de perfil financiero complejo como la que se llevó a cabo, a modo de depósitos a plazos, bajo determinadas condiciones, era el de mantener ella la titularidad de la inversión a su favor o por el contrario cederla, en ese mismo momento al acusado y también su único heredero a modo, como ya apuntamos de una donación encubierta a acusado por el especial afecto que le tenía y en un acto y momento anterior o posterior pero del mismo día en qué Dª Lina le nombró en testamento abierto su único y universal heredero.



SEGUNDO.- Llegados a este punto, la explicación de los hechos tratando de descubrir o, por mejor decir de adivinar cuál era la verdadera intención que guiaba a la anciana invidente y sin instrucción ( analfabeta) sobre el destino que pretendía dar a su dinero, no deja de ser una mera especulación que cuenta con argumentos tanto a favor como en contra, para deducir si buscaba las ventajas o beneficios para sí y eso justificaría el asesoramiento realizado por el acusado o si era para que dispusiera libremente del dinero D.

Tomás y entonces el asesoramiento y convencimiento de la bondad de la inversión en productos asimilados a los de la Compañía Aseguradora sobraba, al igual que la entrevista y explicaciones que el mediador en la operación como corredor de seguros Sr. Maximino dijo haber mantenido con Dª Lina , hasta declarar en fase de instrucción, f.86., que ' Tomás no aparecía como asesor de Lina , sino como su acompañante ..Que el declarante explicó todas las circunstancias y condiciones del producto a ambos y cree que Lina , las entendió y contrató el producto libremente ...sin que apreciara ningún tipo de coacción , inducción o influencia de Tomás de sentido y que si lo hubiera apreciado no hubiera contratado el producto'. En parecidos términos se expresó en el acto del juicio sobre estas cuestiones.

A estos hechos hemos de añadir a modo de datos indiciarios , unas veces de signo incriminatorio y otros ambiguo o poco concluyentes por admitir los mismos interpretaciones de distinto significado, que el acusado ya en su declaración sumarial vinculo ese dinero a una especie de devolución del precio que por ese mismo importe les había pagado a Dª Lina y a D. Ernesto como precio de la compra a estos de un piso en la CALLE001 zona Varadero de Motril el 22 de Noviembre de 2006.Venta acreditada en la escritura pública aportada al efecto al folio 56 y siguientes .Dinero que con esa misma fecha la denunciante y por entonces su compañero D. Ernesto ingresaron en una cuenta de la entonces entidad Bancaja, que pocos días después de fallecer este último se trasladó a otra nueva cuenta ahora en la entidad Bankinter titularidad de Dª Lina y en la que al parecer a la vista del documento obrante al folio 13 de las actuaciones que el acusado quedo autorizado para operar con la misma. Cuenta que se cancelo el 13 de Julio de 2007 fecha en la que como se decía en el relato de hechos probados Dª Lina no solo contrata el depósito de inversión al que se refiere el delito imputado, sino que otorgó escritura de cesión de vivienda a favor de la madre del acusado a cambio de cuidados vitalicios y en otra escritura de la misma fecha instituía al acusado como heredero de todos sus bienes y derechos.

Ante esta realidad en la que se desconoce si efectivamente la operación inversora suponía una donación encubierta de 120.000€ de capital, consentida y querida por la acusada, o por el contrario ese desplazamiento patrimonial se obtuvo bajo engaño con aprovechamiento de la confianza y de la ceguera de la supuesta victima, es lo cierto que el el indicio más relevante de que pudiera ser así lo representa el hecho de la propia denuncia que Dª Lina mantuvo hasta su fallecimiento contra el ahora acusado . Sin embargo su significado inculpatorio se diluye y pierde fuerza por el largo tiempo transcurrido (7años) desde esa operación, y de cuya demora no supo dar explicación cuando declaró en el Juzgado. También en la misma línea de sospecha delictiva se constata el hecho, no solo de que el acusado requerido por Dª Lina no quisiera dar respuesta sobre los resultados de la inversión, sino con mayor intensidad , el que se realizara el propio requerimiento que ningún sentido tendría si la operación hubiera consistido simple y llanamente en transferir al acusado la propiedad de los 120.000 €.

En la misma línea llama la atención al Tribunal que el acusado el 22 de junio 2007 ( folio 87 y siguientes), tres semanas antes de ese día 13 de julio a modo de preparación del supuesto engaño ya había firmado en su nombre tres solicitudes de inversión en la modalidad de aseguramiento de ese producto financiero a razón de 40.000€ cada deposito, esto es el total del dinero que esperaba recibir y que se ignora cuando decidió entregárselo Dª Lina y también que esa anticipación pre contractual resta consistencia a la aparente naturalidad con que se explicaba la gestión informativa del producto a la denunciante.

Finalmente, tampoco se ha dado explicación clara por el acusado y menos aun se ha justificado las razones que alegaba para que el acusado sin aguardar los plazos de permanencia previsto para ese tipo de productos en aras a lograr una mayor rentabilidad se apresurara sin embargo a cancelar y rescatar a costa de importantes pérdidas dos depósitos por un total de 80.000€ entre el 16 de octubre y el 16 de diciembre de 2008 cuando Dª Lina ya había iniciado demanda de resolución contra la madre del acusado por incumplimiento de las obligaciones del vitalicio, demanda que fue estimada. Y que lo mismo hizo el acusado respecto del otro depósito de 40.00€ en febrero e 2010 cuando la sentencia adversa, a la que se acaba de aludir, era ya firme (folio 36 a 184 del rollo).

Por último y se enfatiza por la defensa el hecho de que Dª Lina de lo que hizo respecto del contrato de vitalicio no trato sin embargo de anular o resolver el depósito de inversión, lo que es cierto pero lectura que admite la conclusión contraria al permitir entender que ninguna acción debía entablar si actuaba en la creencia de que el depósito tal como ya se decía en la denuncia pensaba que se había puesto a su nombre y que era titular y beneficiaria de esa inversión y que de otro modo la dejaría sin sus ahorros o disponibilidad monetaria si bien es cierto que el propio contrato de vitalicio de haberse cumplido lealmente le hubiera supuesto el tener sufragados todos sus gastos y necesidades en una cuantía mensual pactada o estimada estimada de 750€ .

Ahora bien, por más que estos datos, de signo o carácter indiciario permitan sospechar que el acusado pudo burlar con engaño a Dª Lina valiéndose o aprovechándose, tanto de su ceguera como d la confianza que le tenía, es lo cierto, que la falta del testimonio de la víctima tan esencial en delitos precedidos del engaño tras una puesta en escena para su realización genera tantas dudas y fisuras en el juicio ve suficiencia de la prueba como también , el hecho de que el acusado, por sí mismo no podría haber logrado el la estafa o el desplazamiento patrimonial sin la connivencia del titular de la Correduría, pues este admite que informó, asesoró y explicó a Dª Lina las ventajas de la contratación de ese producto, y cabe pensar que si pese a conocer su voluntad o sus deseos, no los cumplió con la voluntad de su cliente, este corredor también hubiera sido objeto de la denuncia que dio inicio a estas actuaciones, y al no denunciarlo vuelven a surgir dudas en torno a los hechos y a la responsabilidad penal del acusado, lo que nos conduce a la prohibición constitucional inherente al derecho de todo acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral , contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador, ( STC 187/2003, de 27 de octubre ), y que abarque los elementos esenciales de naturaleza objetiva y subjetiva del delito objeto de condena ( SSTC 208/2005, de 7 de noviembre y 196/2013, de 2 de diciembre , entre otras).

Más aún, y parafraseando con cita entre otras en la STS Nº : 323/2017de 4 de mayo , reiterando las SSTS 381/2014 de 21 mayo , 758/2015 de 24 octubre , 517/2016 de 14 junio , 17/2017 de 20 enero que en delitos de la índole del ahora enjuiciado, máxime cuando afectan a ancianos, que resultan victimas de este tipo de apoderamientos patrimoniales, logrados mediante mecanismos que aprovechan las relaciones de confianza o de discapacidad, y que por ello merecen 'un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso' .

En definitiva, ni la prueba indiciaria que se ha tratado de construir y valorar alcanza el potencial incriminatorio mínimo exigible para sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia y en este sentido es conocida la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, recordadas entre otras, por la STS de 19 de Mayo de 2016 , señalando que nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio valido, pero exigiendo como requisitos imprescindibles para reconocerle eficacia probatoria de signo inculpatorio ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) 'los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios ) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios , y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001300/ 2005, y 111/2008 ).

No ha ocurrido así el intento por acudir a la prueba indiciaria para suplir otras pruebas decisivas y no disponibles, tal como nos emplazaban las partes acusadoras para declarar la responsabilidad penal no ha logrado cumplir con la rigurosa exigencia que requiere esta prueba y su mera aproximación ni siquiera ha eliminado las dudas razonables que ofrece el caso tras la muerte de la denunciante.

Así las cosas, al ser principio rector de valoración de la prueba en el proceso penal, el que establece el beneficio de la duda en favor del reo, y el que que en palabras, entre otras de las SSTS, de 6 de marzo 2013 o de 23 de febrero 2012 '.. la ponderación del contenido probatorio para pronunciarse por la absolución cuando se observen dudas en orden a la inculpación del acusado ' o cuando se genere en el tribunal sentenciador una cierta inseguridad o indecisión sobre el impacto incriminatorio de cualquier otra prueba o simplemente como aquí ocurre, cuando el acervo probatorio ofrece fisuras que abren un campo de incertidumbre que debe jugar en favor del imputado' y determina la absolución del mismo que ya dejó anunciada.



TERCERO.- .Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, se habrán de declarar de oficio las costas procesales causadas ( art. 240-1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del C Penal ), sin mérito tampoco para condenar a la acusación particular al pago de las causadas por la defensa, pues ya ha que dado expresada la incertidumbre que genera el caso hasta excluir toda manifestación de estarse ante una acusación infundada ni temeraria, que hiciera innecesario y caprichosa la celebración del juicio contando , además con la posición acusatoria del Mº Fiscal en términos muy similares a los barajados por la acusación particular.

y por lo que antecede

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Tomás del delito de estafa y alternativamente de apropiación indebida, por los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y alzamiento de las medidas cautelares que en su caso se hubieran acordado, declarando de oficio todas las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese a las partes, advirtiéndole que esta sentencia ya se declaró firme y no cabe recurso contra la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.