Sentencia Penal Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 554/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 554/2019
SENTENCIA NÚMERO Nº 324/19.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª TARSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZALEZ DE LARA
En la Ciudad de Almería, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 554/2019 el
procedimiento abreviado 446/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por un delito de
impago de pensiones, siendo acusado Lázaro , representado por el Procurador D. José Manuel Gutiérrez
Sánchez y defendido por la letrada Dña. Maria Amparo Lopez Martin, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González De Lara

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha diez de octubre de dos mil dieciocho, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'El acusado, Lázaro , mayor de edad, y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia de divorcio de fecha 01-09-2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de divorcio nº 685/10, se encuentra obligado a abonar a su ex mujer, Mariola , una pensión de alimentos en favor de los tres hijos menores de edad que tienen en común, de 75 euros por cada uno de ellos, para un total de 225 euros, actualizable conforme al IPC. El acusado, pese a disponer de medios económicos para cumplir con tan elemental obligación, o al menos, haber hecho algún pequeño parcial a cuenta de dichas pensiones, no ha abonado ni un solo euro desde el mes de febrero de 2011, y al menos, hasta el mes de noviembre de 2016, fecha en que se dictó el auto de procedimiento abreviado de este juicio, ascendiendo la cantidad debida en ese periodo a la suma total de 14.175,00 euros. El acusado es propietario en exclusiva de la vivienda que habitan Mariola y sus hijos, y estuvo cobrando subsidio desempleo, al menos, hasta diciembre de 2013, llevando a cabo trabajos esporádicos sin estar dado de alta como fontanero, y en la actualidad, se encuentra viviendo y trabajando en Francia.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Lázaro , como autor, en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO de IMPAGO de PENSIONES, del art.

227 CP , ya definido, imponiéndole la pena de MULTA de QUINCE MESES, a razón de una cuota diaria de 6,00 euros, lo que hace un total de una multa de 2.700,00 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como se le condena también al pago de las costas procesales, si las hubiere.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el condenado deberá abonar a la perjudicada, Mariola , la INDEMNIZACIÓN de 14.175,00 EUROS, correspondiente a las pensiones adeudadas de 225,00 euros mensuales, desde el mes de septiembre de 2011 hasta el mes de noviembre de 2016, ambos incluidos, previa deducción, en su caso, de los pagos parciales que, a cuenta de dichas sumas, pueda acreditar documentalmente el acusado en fase de ejecución de sentencia, más sus intereses legales.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio dictado en la sentencia de instancia, se alza la defensa mediante la interposición del presente recurso de apelación, a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente Alega el recurrente un presunto error en la valoración de la prueba, pues sostiene que siendo cierto que la parte no abonó la pensión de alimentos a la que estaba obligado, ello, fue debido a la falta de capacidad económica del acusado para atender dichos pagos, y por ello, considera que su conducta no tiene encaje en el tipo penal del articulo 227 del Código Penal.

Sin embargo, analizadas las actuaciones, y una vez visionada la grabación de la vista, hemos de concluir en la desestimación del recurso, pues a pesar de los esfuerzos del recurrente, ninguno de los argumentos expuestos por el mismo pueden prosperar.



SEGUNDO.- Como reiteradamente hemos señalado en sentencias previas a la presente, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2001 establece que los elementos del delito de abandono de familia en su vertiente de impago de pensión alimenticia previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal, son: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. No siendo necesario la concurrencia de ningún dolo especifico, bastando, tal y como viene formulado en el tipo penal, con la genérica intencionalidad del impago mismo, significando que el pago debe reunir como causa extintiva de las obligaciones los requisitos de integridad, identidad e indivisibilidad ( arts. 1157, 1166 y 1169 del C.C.), de tal manera que integra el tipo, es decir, no eliminaría el ilícito penal, el pago parcial o incluso el pago a posteriori, lo contrario sería dejar al libre albedrio del condenado el cumplimiento de las resoluciones judiciales, en perjuicio de los esposa e hijos, precisamente a los económicamente más débiles que se trata de proteger.

Partiendo de los requisitos de la anterior figura delictiva, en el presente caso, no se cuestiona la concurrencia de los dos primeros elementos del tipo penal, así en cuanto al primero, se admite la realidad de la existencia y vigencia de la obligación de pago de alimentos impuesta por sentencia judicial. En segundo lugar se admite la realidad de los impagos por parte del acusado, cuestión que él mismo admite. De este modo, el único requisito que se discute por el recurrente es el tercero, en concreto la voluntad de incumplir la obligación de pago.

Es cierto, que caso de acreditarse la imposibilidad real de abono de la deuda en cuestión, estaríamos ante una situación que imposibilitaría la condena. En tal sentido ya hemos resaltado en previas sentencias de esta misma Audiencia (18 de noviembre de 2015, 11 de abril de 2016 y 23 de mayo de 2019), que el tipo penal analizado ( art. 227 del CP) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas, la más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, ya que podría suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977), que dispone que ' nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Partiendo de lo anterior, hemos de analizar el caso concreto ahora enjuiciado. Concluía el Magistrado que el acusado disponía de capacidad económica suficiente para hacer efectivo el abono de las pensiones devengadas, y a pesar de ello, no las abonó. Postura que es compartida por esta Sala Efectivamente, consta en primer lugar que el acusado no ha pagado nunca la pensión de alimentos que le fue impuesta, desde el año 2011 hasta que se dicta sentencia, ni tan siquiera parcialmente. Sostenía que no abonó importe alguno al carecer de ingresos, sin embargo ya en la sentencia que fijó dicho importe declaraba acreditado que el ahora recurrente trabajaba como fontanero y cobraba un subsidio de desempleo de 426 euros, es más, en la vista, el propio recurrente reconoció que estuvo cobrando una prestación de desempleo hasta el día 30/12/2013, como se evidenciaba en la documental unida a los autos (folio 45) sin abonar cantidad alguna en todo este tiempo. De igual modo en la vista reconocía que en la actualidad tenía ciertos ingresos, según sostuvo de unos 300 euros, trabajando en Francia y a pesar de ello, no ha satisfecho importe alguno en favor de sus hijos. Todo lo anterior ya sería suficiente para justifica la condena, pues se evidencia que a pesar de tener ciertos ingresos, aun siendo míninos, ningún ingreso en favor de sus hijos ha realizado en más de siete años. Pero a lo anterior debe agregarse la existencia de otros indicios de esa capacidad económica del acusado, tales como ser titular de la vivienda donde vive la denunciante, así como los viajes que reconoce que ha realizado con frecuencia desde Marruecos a España o ahora al vivir en Francia. Finalmente el acusado sostuvo que quiso tener la guarda y custodia de sus hijos, es más, afirma que dos de sus hijos actualmente viven con él, lo que supone que debe tener unos ingresos que le permiten esta circunstancia.

En base a todo lo anterior, se concluye que queda justificada la realidad de la solvencia económica del acusado que justifica su condena. Ciertamente el acusado tenía pleno conocimiento de su obligación de pagar las prestaciones económicas fijadas, y de la prueba practicada puede concluirse que tenía una voluntad evidentemente rebelde al cumplimiento de las mismas, pues se desentendió de dicha obligación. Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida.



TERCERO. Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim.).

Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha diez de octubre de dos mil dieciocho del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en el el procedimiento abreviado 446/2017, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.