Sentencia Penal Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 56/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 56/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 279/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE VILANOVA I LA GELTRU
APELANTE: Celia
Magistrada Ponente
CARMEN GUIL ROMÁN
SENTENCIA nº 324/2019
Ilmas. Señorías
Dª. Yolanda Rueda Soriano
Dª. Maria Carmen Martínez Luna
Dª CARMEN GUIL ROMÁN
Barcelona, a 25 de junio de 2019.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 56/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 279/2018
del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú, seguido por un delito de robo con violencia en el que se
dictó sentencia el día 7 de marzo de 2019. Ha sido parte apelante Celia ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Celia como autora de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa inacabada de los arts. 242.1 y 3 CP y 62 CP , con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Celia deberá indemnizar a Lucas en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos causados al vehículo Iveco Daily con matrícula .... VFH el día 21 de junio de 2017. Se condena a Celia al pago de las costas procesales'.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados:
PRIMERO .-Resulta probado que sobre las 15:30 horas del día 21 de junio de 2017, la acusada Celia , nacida el NUM000 de 1969, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, junto con dos personas respecto de las cuales no se sigue este procedimiento, acudió a la calle Begur de Gavà, momento en el que con algún tipo de herramienta o instrumento similar y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, hicieron ceder varias de las cerraduras del vehículo IVECO DAILY con matrícula .... VFH , propiedad de Lucas , introduciéndose la acusada en el interior del vehículo con el fin de apoderarse de objetos de su interior.

En dicho momento el sr Lucas se dirigió a su vehículo a fin de impedir que la acusada pudiese finalizar su plan, momento en el que la misma salió del vehículo y esgrimiéndole unas tijeras de colegio al sr Lucas con la manoen alto le dijo que lo iba a matar, sin que finalmente la acusada pudiese llegar apoderarse de ningún objeto a consecuencia de lo cual el sr Lucas sintió temor.



SEGUNDO.- Con anterioridad a estos hechos, la acusada fue condenada por: 1.- sentencia firme de 22 de noviembre de 2004 del Juzgado de lo Penal num. 2 de Tarragona por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 9 meses de prisión, cuya de extinción por cumplimiento fue el 9 de enero de 2016, por hechos cometidos el 15 de junio de 1999.

2.- sentencia firme de 27 de diciembre de 2005 del Juzgado de lo Penal num. 2 de Granollers por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 8 meses de prisión, cuya de extinción por cumplimiento fue el 9 de enero de 2016, por hechos cometidos el 22 de abril de 1999.

3.- sentencia firme de 19 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Penal num. 2 de Tarragona por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 5 meses de prisión, cuya de extinción por cumplimiento fue el 9 de enero de 2016, por hechos cometidos el 28 de noviembre de 2001.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrada ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Como primer motivo alega el recurrente infracción de ley por aplicación indebida del art.

242.1 y 3 al considerar las tijeras de colegio que portaba la acusada como arma o instrumento peligroso. Alega que no procede la agravación penológica ya que dicho objeto apto para uso de los niños no entraña un riesgo para la vida o la integridad de una persona. Acompaña fotografía de tijeras escolares.

Como segundo motivo considera de aplicación del párrafo 4 del art. 242 ya que los hechos revisten menor entidad. Pide su aplicación aun cuando no se estime el primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- El fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia dictada. Considera que una tijera de colegio puede ser un arma peligrosa y acompaña una fotografía y una descripción de una tijera de colegio para apoyar su argumentación.



TERCERO.- Los dos motivos de impugnación están relacionados con la utilización de las tijeras por parte de la acusada según se ha declarado probado. Por una parte debe analizarse si dichas tijeras integran el concepto de arma o de instrumento peligroso a fin de valorar si son susceptibles de justificar la agravación penológica del art. 242.3 y por otro, deberemos analizar si pese al uso de dichas tijeras, la intimidación puede ser calificada de menor entidad.

En relación a las tijeras, en los hechos declarados probados no se incluye una descripción de las mismas sino que se acompañan del complemento 'de colegio'. De las propias alegaciones de una y otra parte, junto a las fotografías que ilustran sus argumentos, podemos deducir que tal mención no aporta dato de relevancia para poder discernir qué concretas características tenía la tijera. Así, tan tijera de colegio es la empleada en Primaria como la empleada en Secundaria y presumiblemente su tamaño y características serán diferentes.

El testigo en relación a las tijeras manifestó al ser preguntado por las tijeras que 'las vio perfectamente, eran verdes, unas tijeras de colegio'. Las partes no le preguntaron nada más ni le pidieron una descripción más amplia del tamaño de las mismas, si eran puntiagudas o de punta roma. Ahora bien, si las tijeras las portaba en la mano y las cerraduras estaban forzadas tal y como explicó el propietario de la furgoneta, es lógico pensar que dicho instrumento lo utilizó la acusada para dicho forzamiento. Ello supone que aun cuando tuvieran la punta roma o redondeada, serían de acero y con una hoja cortante para cumplir su función.

Por otra parte, al esgrimírselas al perjudicado este sintió temor, tal y como reflejan los hechos declarados probados y tal y como explicó el testigo en el acto de juicio oral. De haber sido unas tijeras infantiles como sostiene la defensa, no hubieran causado ese impacto en el perjudicado quien pudiera haberse atrevido a acercarse a la acusada para retenerla, cosa que no hizo.

En conclusión, consideramos que las tijeras constituyen un instrumento peligroso y permiten integrar el apartado tercero del art. 242 del Código Penal .



CUARTO.- En segundo lugar, debemos valorar si la intimidación empleada es de menor entidad como pretende el recurrente. De los hechos declarados probados se infiere que los mismos revestían en principio la calificación de robo con fuerza ya que se describe el forzamiento de las cerraduras del vehículo para sustraer efectos de su interior. Es precisamente cuando se acerca el propietario cuando la acusada se ve sorprendida, sale del vehículo y le esgrime las tijeras 'con la mano en alto' y diciendo 'te voy a matar'. Obviamente, fue esa acción la que atemorizó al perjudicado quien permitió que la acusada se marchara, pero es esa acción la que transforma también el inicial robo con fuerza en un robo con intimidación.

La jurisprudencia ha analizado la atenuación prevista en el apartado 4 del art. 242. De hecho, viene recogida en la sentencia recurrida dicha jurisprudencia. Precisamente, se cita una STS 861/2001 en la que se dice ' el instrumento peligroso no solo se exhibe sino que se utiliza en la forma descrita aumentando el peligro para el bien jurídico, vida o integridad física de la víctima' pero a renglón seguido la sentencia indica: pese a que no se ponen las tijeras sobre el cuerpo de la víctima sí se traspasa lo que sería la menor entidad de los hechos dado que aumenta la intimidación ejercida mediante el anuncio de la amenaza de causar la muerte.

No podemos compartir las conclusiones del juzgador. Precisamente hemos mantenido la consideración de que unas tijeras de colegio constituían un instrumento peligroso ya que si el perjudicado hubiera percibido que eran 'de juguete' no se hubiera sentido intimidado. Sin embargo, ni se las acercó al cuerpo ni se ha descrito acción alguna al margen de la propia exhibición. La expresión 'te voy a matar' con la exhibición de las tijeras es lo que integra pues la intimidación, pero no permite calificar esta como grave.

Por otra parte debemos recordar que la atenuación busca precisamente imponer una pena más proporcional a la conducta. El Tribunal Supremo ha reiterado que 'cuando las amenazas son puramente verbales acompañadas de la mera exhibición del arma u objeto peligroso' integran la menor entidad ( STS 1360/99 ).

En consecuencia, vista la narración de los hechos dada por el perjudicado y recogida en los hechos declarados probados, consideramos de menor entidad la intimidación por lo que debe ser atenuada la pena, estimando así el segundo motivo del recurso.



QUINTO.- Dada la apreciación de la menor entidad, cabe revisar si la pena impuesta entra dentro del marco penológico.

En este tipo de casos, la jurisprudencia de forma pacífica -por todas STS de 26 de junio de 2003 dice: 4.- La jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º del art. 242 del CPL., a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el nº 2º del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado, y sobre la pena resultante - de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior -de un año y seis meses a dos años de prisión-. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21.11 y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9.3 , 610/98 de 30.4 , 1170/98 de 3.9 , 1408/98 de 22.11 , 32/99 de 18.1 , 257/99 de 17.3 , 417/99 de 16.3 , 664/99 de 24.4 , 1360/99 de 2.10 , 333/2000 de 28.2 , 1882/2000 de 7.12 , y la 1220/2002 de 27.6 De los términos del apartado 3º del art. 242 del CP se infiere claramente, que la atenuante específica habrá de aplicarse siempre respecto a la pena del tipo básico.

Según la doctrina expuesta en el precedente apartado, deberá aplicarse primero la atenuante y después la agravante, con lo que la pena resultante oscilará entre un año y seis meses y dos años de prisión, y dentro de tales límites habrá de imponerse en la mitad superior, por la aplicación de la regla 3º del art. 66 del CP , por la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que la pena estará comprendida entre un año y nueve meses y dos años de prisión, estimando procedente aplicar la de veintiún meses, que beneficiaría no solo al recurrente, sino también al coacusado, según lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim .

En el caso que nos ocupa, la pena a imponer sería la de 1 a 2 años por la apreciación de la menor entidad y de 1 año y 6 meses (18 meses) a 2 años por la agravación por el uso de arma. Dado que el hecho quedó en grado de tentativa, se impondría la pena inferior en grado: de 9 a 18 meses. Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia la pena se debe imponer en la mitad superior de esta última horquilla penológica: de 13 meses y 15 días a 18 meses.

Vista la concreta conducta llevada a cabo y la dilatada hoja histórico penal de la acusada, esencialmente en delitos patrimoniales, consideramos ajustado imponer la pena de 15 meses de prisión.



SEXTO.- Costas procesales .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Celia , contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado nº 279/2019, seguido por un delito de robo con intimidación, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de condenar a Celia como autora de un delito intentado de robo con intimidación con uso de arma, de menor entidad con la agravante de reincidencia a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.