Sentencia Penal Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 955/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000955/2019

NIG: 3803843220160011975

Resolución:Sentencia 000324/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000148/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Pablo; Abogado: Lionel Henriquez Torres; Procurador: Elba Maria Jurado Batista

Apelante: Caridad; Abogado: Lionel Henriquez Torres; Procurador: Elba Maria Jurado Batista

Acusador particular: Celestina; Abogado: Jaime Maria Garcia De La Cruz Sanchez; Procurador: Hara Rojas Jimenez

Perjudicado: BBVA SEGUROS S.A.; Abogado: Juan Reig Gurrea; Procurador: Jorge Juan Rodriguez Lopez

SENTENCIA

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS/AS:

Dº Emilio MORENO y BRAVO

Dª Lucía MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife a tres de octubre de 2019 .

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 955/2019 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis en el P.A. 148/2018, habiendo sido partes, como apelantes Pablo y Caridad, y como apelada Dª Celestina, representados y asistidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Seis de S/C de Tenerife en el J.R. de referencia se dictó sentencia con fecha de 11 de marzo de 2019 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Pablo, como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y de una falta de lesiones, ya definidos, co la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

1.Por el delito de robo, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.Por la falta de lesiones, a la pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

ÚNICO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Sobre las 21:00 horas del día 26 de octubre de 2016, los acusados Caridad, mayor de edad en tanto que nacida el NUM000/1981, sin antecedentes penales, y Pablo, mayor de edad como nacido el NUM001/1988 y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 21/07/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife por un delito de robo con violencia o intimidación a una pena de 7 meses de prisión-que le fue condicionalmente suspendida por un período de 3 años-, puestos de común acuerdo en la acción así como en los propósitos de ilícito enriquecimiento y de menoscabo de la integridad física, acudieron a la vivienda de Celestina, sita en la CALLE000 en el Sobradillo, perteneciente al partido judicial de Santa Cruz de Tenerife, y tras identificarse Caridad como 'la madre de Pitusa' accedieron a la vivienda y le propinaron a Celestina un fuerte golpe en el rostro y continuaron agrediéndole con numerosas patadas y puñetazos, llegando a arrastrarla por el suelo, siendo así que a consecuencia de dicha agresión, Celestina una erosión en la región pectoral derecha, erosión y hematoma en zona posterior del codo derecho, erosiones en rodilla derecha, policontusiones y traumatismo craneoencefálico, que precisaron una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 6 días no impeditivos, sin hospitalización ni secuelas físicas postraumáticas.

Asimismo, los acusados, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, aprovechando que Celestina había perdido el conocimiento a consecuencia de las lesiones producidas por aquellos, sustrajeron del interior de la vivienda un sobre con 5.000,00 euros en efectivo, un teléfono móvil APPLE Iphone 6S, así como diversas joyas de oro, efectos que no han sido recuperados ni tasados pericialmente.

Con fecha 4/11/2016 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife acordó, en2 sendos autos como medida cautelar urgente, para ambos acusados, la prohibición de acudir al domicilio de la víctima, Celestina, y de aproximarse a una distancia1 inferior a 100 metros o comunicarse con ella en tanto se sustancie la causa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Pablo y Caridad, mediante escrito de 24/06/2019 el cual una vez admitido fue conferido su traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la representación de la Sra. Celestina y por el Ministerio Fiscal acordándose por Diligencia del Juzgado de 27 de agosto de 2019 la remisión de los autos a la Sala, teniendo entrada en este Tribunal el pasado 19 de septiembre de 2019, designándose ponente y señalándose por Diligencia el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, adelantándose al día de la fecha por razones de reorganización de la Sección.

CUARTO.- Se han cumplido en la Sala las prescripciones legales.

ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados al no haberse practicado prueba acerca de su comisión, tan solo se acredita que el día 26 de octubre de 2019 y hora señalado la acusada, Caridad, se personó en casa de Celestina a recriminarle el haber ido al trabajo de su hija y llamar la atención por megafonía, enzarzándose ambas en una agresión mutua, resultando Celestina con varias contusiones en codo y cuello que solo precisaron una primera asistencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la parte recurrente, Caridad y Pablo, su escrito de impugnación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 Lecrim, frente la sentencia que les condena por la comisión de un delito de robo con violencia en casa habitada y lesiones leves, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE pues en el plenario no se ha practicado prueba válida y suficiente para enervarla, no considerando el testimonio de la víctima apto a tal fin, al no ser creíble y fiable, existiendo móvil espurio, inexistencia de la preexistencia de los objetos, así como error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal por indebida aplicación del tipo penal de robo, solicitando la revocación de la anterior sentencia y el dictado de sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- En orden al primer motivo de impugnación, hemos de recordar que la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa. En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable. A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). Además de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto. Por ello a la hora de revisar una sentencia en apelación deberemos examinar sí ha existido prueba, si la misma es válida en su obtención y suficiente para enervar aquella presunción y si está racional y lógicamente valorada. De modo que se ha de verificar un triple juicio, a saber: El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b)«El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c)«El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Debe pues expresarse en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 30-3-2006).

2º.- Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse, como ha dicho el TS con reiteración, dos exclusiones: La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público. La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Como señala la STS 67/2018, de 8 de febrero, 'garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador parta de la posibilidad de la no veracidad de la imputación. Si rechaza esa hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como las relativas a su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrán desvanecido. Y con ellas la legitimidad de la decisión'. 'Esa garantía de presunción de inocencia exige someter a crítica la justificación expresada por la sentencia de condena a fin de constatar si la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos que son declarados probados'. Insiste el TS al señalar que cuando de la declaración testifical se trata y más si es uno y única prueba, no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y desde luego de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas. La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. 'En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos'.

3º.- Pues bien, aunque en el caso de autos no pueda negarse que se ha desarrollado una mínima actividad probatoria con relación al comportamiento que motiva el enjuiciamiento, pues se ha oído al acusado y a la víctima, y han declarado dos testigos, es cuestionable que dicha actividad probatoria merezca la calificación de prueba de cargo, en los términos y con la consistencia exigidas para enervar la presunción de inocencia con relación al delito de despojo patrimonial, pues la víctima y acusados han declarado, admitiendo la acusada Caridad haberse personado en la vivienda de la víctima y tener una discusión con Celestina que acabó enzardándose en agresión mutua, pues así lo vio también el testigo Bernardo, quien subió al piso al oir los gritos, viendo a Celestina cogida de los pelos por parte de Caridad y Pablo en la puerta, sin entrar, soltándola y marchándose ambos sin nada en las manos. No existe prueba alguna, más allá de la declaración de la víctima, del presunto robo, pues ni consta acreditado apoderamiento alguno, ni consta la preexistencia de los objetos.

Como hemos señalado como prueba directa del comportamiento enjuiciado (robo) se cuenta en exclusiva con la declaración de la víctima, no así de la agresión mutua. No obstante, el testimonio de la víctima, prueba esencial de la acusación en el delito patrimonial, no cumple con los criterios valorativos suficientes para enervar la presunción de inocencia, no bastando el que el hecho se produjera en el ámbito íntimo del domicilio, pues existió un testigo que se personó en el domicilio y así lo relata. Y es que existe un claro móvil espurio en la denunciante que no ha sido mínimamente razonado en la sentencia para excluirlo. La denunciante, desde el inicio de las actuaciones, vincula la comisión de los hechos a su ex pareja, afirmando que a los acusados los mandó su ex pareja, Fabio. Precisamente la hija de la acusada Caridad es la actual pareja de Fabio, y la acusada, según ha reconocido, se personó a recriminar la actitud de Celestina para con su hija. Tal hipótesis defensiva aparece avalada documentalmente. Así obra en la documental (denuncias a los folios 41 y ss como la obrante al folio 56 y 57 respecto de los hechos del día 26 de octubre de 2016, pues Fabio denuncia a Celestina por ir a Ikea, lugar público de trabajo, con megáfono en mano para insultarle a él y a su pareja, la hija de Caridad, obrando denuncia con sello de entrada en el Juzgado el día 26 de octubre de 2016 al folio 58 y 59). La denunciante, Celestina, lleva a cabo un comportamiento de atosigamiento incluso en el trabajo, donde se ha personado megáfono en mano ( ella incluso lo admite en el plenario). De ahí que la explicación dada por Caridad en orden a que fue a la casa a recriminar a Celestina tal comportamiento al verse implicada su hija Pitusa, que también trabaja en Ikea, es plausible. De hecho, llama poderosamente la atención que la acusada, Caridad, se persone en el domicilio de Celestina y lo primero que diga sea: 'soy la madre de Pitusa'. Nadie, en su estado normal y sano juicio, se identifica si va a robar. El sentido común nos dice que si alguien se identifica cuando va a una casa no es con intención de robarle, teniéndose por lógica la explicación dada por la acusada, de que fue a recriminarle su actitud. Por otro lado, no son compatibles las lesiones descritas por el médico forense con la brutal paliza descrita por la denunciante, pues dice que recibió 'golpes en la cabeza y pecho, que le hicieron romper las cosas con la cabeza, patadas y puñetazos' según su declaración judicial obrante al folio 42, estando las lesiones descritas al folio 121 por el informe médico forense, en entre las que se destacan (hematomas en codo y nalga, y dos pequeñas escoriaciones en cara lateral del cuello). La víctima exagera de forma clara la agresión. Por último, no existe la más mínima prueba de la preexistencia de lo que se dice sustraído, ni del dinero, cuya cuantía se fija en 5000 euros, ya 'para un viaje' ( dijo al folio 17 ) ya 'para un abogado para arreglar lo de su hija' (f. 43), sin que se haya justificado entrega por la familia ni procedencia pese a lo abultado de la cantidad, así como las joyas mismas. Precisamente la sentencia corrobora la afirmación de la víctima en este extremo acudiendo a un testigo que no declaró en la fase sumarial y sí en la vista y se limitó a decir que oyó desde la calle los gritos y vio a los dos acusados salir del edificio con algo en la mano. Por el contrario, el testigo Bernardo, quien si declaró en sede sumarial (folio 198), lo hace igualmente en el plenario y sostiene que subió y vio al chico fuera de la casa y a la chica agarrando del pelo a su vecina Celestina, que le dijo que la soltara y la soltó y se fueron. Que no los vio entrar a la casa y no llevaban nada en la mano. De modo que la declaración de Raimundo, el primer testigo, no puede servir para acreditar que los acusados portaran botín alguno, y menos que entraron en la vivienda, rebuscaran y cogieran, se supone, de la habitación interior el joyero y el sobre con dinero, cuando no lo hace Bernardo que sí estuvo presente, máxime cuando la denunciante- que es bastante oscura al aclarar la procedencia del dinero - afirmó que estaba presente su hija de trece años sin que se le haya recibido declaración, y sin ofrecer su testimonio, siendo por otro lado inexistente la actividad de investigación policial en orden a la recogida de huellas o cualquier otro vestigio en orden a la presencia de los acusados en el domicilio.

4º.- En suma, aun cuando ha existido un comportamiento agresivo, que es reconocido por Caridad, aunque imputa a Celestina la iniciativa, constan las lesiones causadas, que serían a lo sumo resultado de una riña mutuamente aceptada y en la que no operaría la legítima defensa, las cuales eran constitutivas de delito leve desde el inicio, pues tan solo requirieron una primera asistencia para su sanación, y tan solo por las mismas ha de responder penal y civilmente Caridad, no así Pablo, cuya participación en la agresión es nula, siendo la prueba desarrollada en el plenario respecto del robo violento insuficiente para tener por enervada la presunción de inocencia respecto del mismo, no pudiendo ser asumidos los razonamientos expuestos por la sentencia para alcanzar tal pronunciamiento condenatorio al no reunir el testimonio de la víctima los patrones necesarios para ser valorado como única prueba de cargo a los efectos de enervar tal presunción de inocencia, pues el déficit de credibilidad subjetiva y la carencia de corroboración objetiva externa lo excluye. Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación, procediendo la absolución de los acusados con respecto al delito de robo con violencia que es objeto de acusación, manteniendo la condena de Caridad por el delito leve de lesiones ( que por error mecanográfico se transcribe como falta en el fallo) a la pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a la responsabilidad consistente en abonar lacantidad de 600 euros por las lesiones causadas

TERCERO.- En materia de costas procesales ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto LA SALA HA DECIDO

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Pablo y Caridad, contra la sentencia de , dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis que revocamos parcialmente.

2º.- ABSOLVER a los recurrentes Pablo y Caridad, del delito de robo con violencia en casa habitada que es objeto de acuación con los demás pronunciamientos inherentes a esta declaración, mantenido la condena a Caridad por el delito leve de lesiones a la pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a la responsabilidad consistente en abonar lacantidad de 600 euros por las lesiones causadas 7

3º.- DECLARAR en ambas instancias del juicio las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de cara?cter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara?cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio? n), debiendo ser inadmitidos los recursos de casacio?n que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podra?n invocarse normas constitucionales para reforzar la alegacio?n de infraccio?n de una norma penal sustantiva. Además los recursos debera?n respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectu?en alegaciones en notoria contradiccio?n con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional. Debera?n ser inadmitidos los que carezcan de dicho intere?s (arti?culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional, conforme a la exposicio?n de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco años en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2a del Tribunal Supremo, de fecha 9 de junio de 2016, refrendado por el ATC 40/2018, de 13 de abril)

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente , estando celebrando, audiencia pública. Doy fe.

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