Sentencia Penal Nº 324/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 83/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 83/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 38/16

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 de BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Monserrat Comas D'Argemir Cendra

D. José Antonio Lagares Morillo

Dª. María Vanesa Riva Aniés

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de junio de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 83/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 38/16 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Purificacion contra la Sentencia dictada en los mismos el 23 de mayo de 2019 por la Ilma. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Purificacion como autora responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con expresa imposición del pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de la acusada. Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las partes personadas y al Ministerio Fiscal quien lo impugnó y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 17 de junio de 2020, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 23 de junio de 2020, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente:

'Resulta probado y así expresamente se declara que la acusada, Purificacion, de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales sobre las 12 horas del día 16 de abril de 2015, hallándose en la plaza Carles Buigues de la localidad de Barcelona con otra persona y puesta previamente de acuerdo con ella, en la acción y en el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento económico, sin utilizar fuerza típica alguna, sustrajeron al descuido 695 € al ciudadano británico Ignacio, distrayendo al turista con una carpeta de solicitud de firmas para sordo mudos que la acusada Purificacion colocó encima de la cartera de la víctima, para que su compañera, hábilmente, metiera la mano por debajo y logara apoderarse de los billetes que había en la referida cartera, no llegando a consumar su propósito al ser observadas por una patrulla de la Guardia Urbana de Barcelona que procedió a su detención y a retornar el dinero al señor Ignacio'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se basa, en primer lugar, en la falta de prueba y en el error en la apreciación de la prueba y la infracción del principio in dubio pro reo en cuanto a la autoría de la acusada, y ello por considerar que la única que llevó a cabo la acción sustractora fue la otra acusada Zaida, sin que haya quedado demostrada la acción de distraer por parte de Purificacion y no ser dicha acción, la de colocar encima una carpeta para obtener una firma y un donativo, constitutiva de delito. En segundo lugar, considera que no hay prueba alguna del concierto previo entre las acusadas para la sustracción, porque esta es imputable sólo a la otra acusada, y no se ha probado que Purificacion la conociese o facilitase. En tercer lugar, alega el error en la apreciación de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo en cuanto a la acción delictiva, y es que no se ha contado en el juicio con la declaración de la víctima como testigo directo de los hechos, sin que su declaración en comisaría constituya prueba de cargo, y las declaraciones de los policías tampoco pueden servir para acreditarla por las contradicciones existentes entre ellas, habiéndose efectuado por la juzgadora una inversión de la carga de la prueba cuando esta no corresponde a la acusada sino a la acusación. En cuarto lugar, articula el error en la apreciación de la prueba y la infracción del principio in dubio pro reo por no haberse aplicado la complicidad. En quinto lugar, alega el mismo error y la misma infracción por no haberse apreciado el desistimiento voluntario de la sustractora que le eximiría de responsabilidad penal. En sexto lugar, articula igual error e infracción por no haberse apreciado la tentativa como inacabada con rebaja de la pena en dos grados. Y, finalmente, articula igual error e infracción en cuanto a la cuantía del delito, y ello porque no se ha probado que la cantidad de dinero que se pretendía sustraer fuese superior a los 400 euros, pues la sustractora sólo se hizo con algunos de los billetes que había en la cartera y no con todos, sin que haya podido determinarse su número e importe. En base a todo ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra que absuelva a Purificacion del delito por el que fue condenada, o, subsidiariamente, se le condene como cómplice del mismo con rebaja de la pena en un grado a la pena de 2 meses y 29 días de prisión a sustituir por multa con una cuota diaria de 3 euros, o se la declare exente de responsabilidad penal por desistimiento, o se le condene a dicho delito pero en grado de tentativa inacabada con rebaja de la pena en dos grados a la misma pena antes dicha, o se la condene por un delito leve de hurto a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con declaración de oficio de las costas o su imposición a las partes que se opusieren al recurso.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Efectuando un orden lógico de los alegatos efectuados por la recurrente, lo que se discute en primer lugar es la existencia misma de la acción delictiva, esto es, el intento de sustracción de los 695 euros que el turista británico llevaba en su cartera. Manifiesta la apelante que no hay prueba al respecto puesto que la víctima es la única fuente directa de prueba sobre ello y no fue propuesto como testigo al acto del juicio ni puede hacerse valer la declaración que efectuó en comisaría, siendo por lo demás contradictorias las declaraciones de los agentes de policía. Pues bien, dicho alegato ha de ser desestimado, y es que los agentes de policía no fueron testigos de referencia sino directos del intento de sustracción, hasta tal punto que con su intervención abortaron su consumación y apoderamiento definitivo del dinero sustraído por parte de las acusadas, y ello porque vieron el proceder conjunto de ambas y cómo cuando Purificacion extendió su carpeta de firmas sobre la cartera del turista que este había sacado para entregarle el donativo peticionado por ellas, la otra acusada introdujo su mano por debajo y se hizo con los billetes que había en la cartera y que, ante la presencia policial, dejó caer al suelo. La acción delictiva ha quedado por tanto plenamente acreditada por el testimonio de los policías, prueba de cargo suficiente y lícita capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a la referida acusada, y no de referencia sino directa, en los que la juzgadora no aprecia móvil espurio alguno que no ha quedado constatado en el plenario, sin que tampoco advirtiese contradicción alguna entre ellas, ratificándose en lo que hicieron constar en su atestado, como tampoco observa la Sala esas flagrantes contradicciones o falta de verosimilitud en sus respectivos relatos, que coinciden en describir el reparto de roles entre ambas acusadas en orden a hacerse con el dinero de la víctima, aun cuando el lugar estuviese concurrido, pues dijeron haberlo visto perfectamente y ello motivó su intervención, siendo plenamente conocedores de ese método empleado por las acusadas para hacerse con lo ajeno. Y es que no puede sustituirse la valoración imparcial que de la prueba personal practicada en el juicio ha realizado la juzgadora por la más parcial y subjetiva de la recurrente interesada en la obtención de un pronunciamiento absolutorio, y mucho menos cuando dicha valoración es lógica, coherente, racional y razonada como acontece en este caso.

Lo mismo debe decirse respecto de la prueba sobre la autoría de la acusada Purificacion, que descansa fundamentalmente en el testimonio de los agentes de policía, quienes apuntaron al papel destacado que tuvo su acción de distraer al turista reclamando su firma para el presunto donativo a sordomudos y que debía plasmar en el papel que había sobre la carpeta que extendía ante él, y ocultar la acción desplegada por su compañera por debajo de dicha carpeta tendente a desposeer a la víctima del dinero que había en el interior de la cartera y que ya había sacado para hacer entrega de ese donativo. Afirma la recurrente que dicha acción realizada por Purificacion, la de pedir el donativo y extender la carpeta para que el donante firmara, no es constitutiva de delito, sin embargo, tal y como analiza correctamente la juez a quo, se trataba de una maniobra distractora, pues los folios con referencias a la asociación de sordomudos a que supuestamente iba a ir destinado el donativo eran falsos, no se corresponden con ninguna asociación, por lo que su finalidad era sólo la de facilitar el gesto altruista por parte de las víctimas y distraer a estas para sustraerles el dinero que llevaban, y hasta tal punto es así que la acusada, una vez hizo acto de presencia la policía y constatar que su acompañante dejó caer el dinero sustraído al suelo, trató de huir, cuando no habría motivo alguno para hacerlo si lo que realizaba era una actividad legal y no constitutiva de delito. Esa huida evidencia la real implicación de la acusada en el fin ilícito proyectado junto a su acompañante y que la misma pretendía facilitar para una mejor ejecución del acto de desapoderamiento. Además la juez valora acertadamente las contradicciones de la acusada al decir que no estaba con Zaida en el lugar para después decir que fue Zaida quien llevaba la carpeta de las firmas, no atribuyendo credibilidad alguna a su declaración autoexculpatoria, y reforzando con ello la versión de los agentes de policía, lo que no supone en absoluto una inversión de la carga de la prueba como se dice.

Lo anterior lleva igualmente a la desestimación del motivo del recurso que peticionaba la consideración de la participación de la recurrente como de complicidad y no coautoría, y es que no era precisamente Purificacion la que ejecutó materialmente el apoderamiento ilícito sino la que distraía al turista con su carpeta ocultando la cartera que había sacado este para hacer entrega de su donativo y con ello asegurar la ejecución del acto de desapoderamiento del dinero habido en el interior de la cartera por parte de su acompañante sin riesgo para ninguna de ellas, confirmando los agentes de policía el reparto de roles entre ambas, luego es claramente autora del hurto por cooperación necesaria y en absoluto puede ser considerada como cómplice. Y es que la doctrina jurisprudencial es unánime al admitir la coautoría en base a lo que se denomina 'dominio funcional del hecho'. Siendo muy abundantes las sentencias del Tribunal Supremo en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar las de 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94, 24/9 y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: 'El art. 28 del C.P vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -SSTT de 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

Preciso es pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores; lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94'. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SS. T.S. 3/7/86 y 20/11/81), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido. Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98 señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. como 'realización conjunta del hecho ' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En definitiva, serán coautores, en sentido estricto, quienes formen parte del plan del autor, interviniendo en el acuerdo previo o simultáneo y ostentando dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial e igualmente concurra el elemento subjetivo o anímico, basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, 'animus adiuvandi' o voluntad de contribuir a la realización del hecho ( SSTS 17.1.91, 12.7.95, 25.3.97, 12.5.98). Ciertamente, es doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( Sentencias TS. 9 octubre 1992 y 17 octubre). Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. La esencia de la coautoría, en contraste con las formas de participación, radica en que cada uno de los intervinientes realiza el hecho como propio, detentando cada uno de ellos el dominio funcional sobre la ejecución delictiva. De este modo, suele ser normal el reparto de roles, lo que supone el dominio directo de la propia participación, y el dominio mediato de la ejecución global, al tratarse normalmente de roles e intervenciones coordinadas e interdependientes, que se posibilitan entre sí. El núcleo esencial de la idea del dominio del hecho conjunto radica en la esencialidad de la función que cada interviniente desempeña para la concreta realización del delito. Normalmente, no se presentan dudas interpretativas cuando las aportaciones ejecutivas de cada coautor se encuentran vinculadas de tal modo que no puede producirse una en ausencia de la otra. Pero esto no ocurre así en los supuestos límites, en donde la valoración de la esencialidad de la función debe realizarse a la vista del hecho concreto y del plan del autor. Piénsese, en este sentido en las personas que aportan únicamente funciones de vigilancia.

La coautoría aparece caracterizada, como se ha señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En el caso enjuiciado puede afirmarse no sólo que la recurrente se encontraba presente cuando su acompañante sustrajo los billetes de la cartera a la víctima sino que participó en su ideación criminal y conocía las concretas intenciones de quien finalmente llevó a cabo el apoderamiento, coadyuvando a ello de forma esencial pues participó distrayendo y agarrando al perjudicado mermando sus posibilidades de percatarse de la sustracción y de actuar en consecuencia para impedirlo, por ello puede hablarse de que fue coautora en sentido estricto pues formó parte del plan, intervino en el acuerdo previo y ostentó el dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del ilícito de manera esencial o relevante, e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otra realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, 'animus adiuvandi o voluntad de contribuir a la realización del hecho ( SSTS 17.1.91, 12.7.95, 25.3.97, 12.5.98).

Por lo que se refiere a las manifestaciones de que al desistir la acusada Zaida de su acción, su acompañante, Purificacion, no merece reproche penal alguno, las mismas llevan al análisis del desistimiento voluntario que integra la causa personal de exclusión de la punibilidad, o la excusa absolutoria, según otras concepciones, que contempla el art. 16.2 del Código Penal, precepto que señala que 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'. La cuestión referente a la frontera entre la tentativa punible y el desistimiento voluntario ha sido con frecuencia abordada por el Tribunal Supremo. Debe concluirse que la decisión de desistir no debe ser consecuencia de la aparición de obstáculos insuperables para la ejecución del ilícito, que eliminarían el carácter voluntario de la misma ( STS de 24 de febrero de 2005), aunque por otro lado resulta irrelevante su motivación ( STS de 17 de febrero de 2001). La STS 1140/2010 29 de diciembre alude a los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP, que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.

Con mayor claridad y más recientemente, la STS 172/2015, de 26 de marzo, añadió que para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario que el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre). Y es eso mismo lo que ha ocurrido en este caso, pues Zaida, ni tampoco su acompañante la ahora apelante, contaron con la intervención de la policía que estaba observando su actuar conjunto, lo que hizo que se viera obligada a desistir de su inicial propósito ante la presencia de los agentes de la autoridad y la imposibilidad de emprender la huida en poder de los efectos sustraídos, luego, la actuación policial fue lo que le movió para no consumar el ilícito apoderamiento emprendido, y en ese sentido no puede aceptarse que se trate de un desistimiento voluntario sino de un acto ejecutado en grado de tentativa y, por tanto, punible.

Por lo que se refiere al motivo articulado en sexto lugar, debe partirse de la premisa de que la distinción entre tentativa acabada e inacabada ya se encuentra superada en la actual jurisprudencia. Dispone el art. 15 CP que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. Y, por su parte, el art. 16.1 CP establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. El vigente Código penal rompió, en este punto, con la tradicional distinción tentativa-frustración, según se realizasen una parte o todos los actos de ejecución necesarios. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25-02-2015, 'nuestro legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales definidoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa-frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de '...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...' ( art. 16.1 CP), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP), sin entidad ontológica dispar, '...el grado de ejecución alcanzado' por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del '...peligro inherente al intento...''. En igual sentido se pronuncia la STS 22-12-2015, diciendo que 'aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así que, constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva. La STS 693/2015, de 7 de noviembre, nos dice que el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra realmente embebido en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Pues bien, nos encontramos con que la ejecución concertada de la acusada y su acompañante estuvo muy cerca de consumarse dado que Zaida tenía ya en sus manos los billetes contenidos en la cartera del turista y los dejó caer al suelo al ser sorprendida in fraganti por los agentes de policía, por lo que el grado de ejecución alcanzado fue elevado y el peligro del intento de apoderamiento ilícito fue considerable a la vista de la actuación conjunta que pasó desapercibida al perjudicado. Ello nos lleva a descartar la rebaja en dos grados de la pena que reclama la recurrente.

Finalmente, tampoco puede prosperar el último de los motivos articulados, y es que la finalidad de las acusadas era desapoderar al turista británico de la máxima cantidad de dinero que este portaba en su cartera, y a la luz de la prueba practicada se comprueba que eran muchos si no todos los billetes de los que Zaida logró apoderarse, y que los propios agentes manifestaron que recogieron del suelo y posteriormente contaron, por lo que no puede considerarse que el propósito de las acusadas era sustraer menos billetes de los que había en el interior de la cartera, pues Purificacion tampoco dijo que sólo pretendieran coger un billete de 5, 10, 20 ó 50 euros que el perjudicado pretendía entregar como donativo, sino de su totalidad, y por ello ha de estarse a la cantidad de 695 euros y no a una inferior a los 400 euros, por lo que los hechos son constitutivos de un delito menos grave de hurto intentado y no de un delito leve de hurto en grado de tentativa.

TERCERO.-Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Purificacion contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en los autos de procedimiento abreviado nº 38/16 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.