Sentencia Penal Nº 324/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 2081/2018 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0200796

Procedimiento Abreviado 2081/2018

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 1/2018

ILMOS. SRES. Magistrados:

Doña Carmen Compaired Plo

Don Valentín Sanz Altozano (Ponente)

Doña María de los Ángeles Montalvá Sempere

Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 324/2020

En Madrid, a 3 de julio de 2020.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 28 de junio de 2019, la causa seguida con el nº 2081/2018 de Rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 1/2018 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra:

- Ángel Jesús, mayor de edad, guineano, con NIE NUM000, sin permiso de residencia en España, ejecutoriamente condenado en seis ocasiones, cinco de ellas por tráfico de drogas, siendo la última por sentencia de 12 de septiembre de 2008, en libertad por esta causa y de ignorada solvencia; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Martin Vázquez y defendido por el Letrado Don Hortensio Santos Palma.

Baltasar, mayor de edad, nigeriano, con NIE NUM001, sin antecedentes penales y sin permiso de residencia en España, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Pulgar Jimeno y defendido por el Letrado Don José María Gómez Rodríguez.

Borja, mayor de edad, nigeriano, con NIE NUM002, con permiso de residencia en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Navas García y defendido por la Letrada Doña María Pilar Martínez Barellas.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María de los Ángeles Tapiador Veracoechea, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368.1 del Código Penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que son responsables los acusados en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del mismo texto legal, concurriendo en el acusado Ángel Jesús la agravante de reincidencia, interesando para este una pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 €, la tercera parte de las costas, así como el comiso de las sustancias estupefacientes y el dinero incautados, al que se dará el destino legal.

A los otros dos acusados procede imponerles la pena de tres años y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses y el abono de un tercio de las costas a cada uno de ellos.

SEGUNDO.-En el mismo trámite:

La defensa de Ángel Jesús solicitó su absolución y, subsidiariamente, la imposición de la pena en su grado mínimo por tratarse, en su caso, de un delito tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal.

La defensa de Baltasar solicitó la absolución de su patrocinado.

La defensa de Borja interesó su absolución y, alternativamente, la imposición de la pena del artículo 368.2 en su grado mínimo dada la escasa entidad y las circunstancias personales de su patrocinado, quien tiene residencia legal en España.

TERCERO.- Se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2019, aclarada por auto de 25 del mismo mes, que fue recurrida por la representación procesal de Ángel Jesús. Mediante sentencia de fecha 15 de enero de 2020, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia estimó en parte el recurso de apelación interpuesto , anulando respecto al apelante aquella resolución a fin de que se dictara nueva sentencia con motivación suficiente.

Durante tiempo indeterminado, que al menos incluye los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017, Ángel Jesús, desde la vivienda sita en el número NUM003, de la CALLE000 de Madrid, se dedicó a la venta de cocaína y heroína a toxicómanos y pequeños consumidores. Tales sustancias, cuya pureza era rebajada en dicho inmueble con diversas sustancias de corte (paracetamol, lactosa, ácidos grasos, cafeína y fenacetina), también podían ser consumidas en el mismo piso por los compradores.

Tras las vigilancias realizadas durante los meses mencionados y la intervención de papelinas con cocaína y heroína a diversos compradores, se acordó la entrada y registro en la vivienda con el siguiente resultado: en su interior se encontraban Ángel Jesús, que fue el que abrió la puerta a la Comisión Judicial, Baltasar, que estaba tumbado en una cama en el sótano, y dos personas que consumían sustancia estupefaciente en una habitación ubicada también en el sótano. En poder de estas, Melisa y Natividad, se hallaron dos envoltorios con sustancia en polvo de color blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,06 gramos y 0,08 gramos y una pureza media del 50,32 %, con un valor en el mercado clandestino de 17,13 €.

En una zona habilitada como cocina sita también en la planta inferior se hallaron los siguientes efectos:

.-dos bolsas transparentes con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso conjunto de 3,19 grs y una pureza en cocaína de 50,32%. Esta sustancia habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de 397,10 euros.

.-una bolsa transparente con sustancia pulverulenta de color blanco con peso de 443,170 gramos, que debidamente analizada resultó contener lactosa

.-una bolsa transparente con sustancia amarillenta con peso de 121,830 gramos que debidamente analizada resulto ser cafeína

.-una bolsa transparente con sustancia rosácea de 30,058 gramos de peso que resultó contener una mezcla de cafeína y paracetamol

.-una bolsa transparente con sustancia blanca con un peso de 21,362 gramos que resultó ser fenacetina

.-una bolsa transparente conteniendo sustancia de color marrón con un peso de 37,503 gramos que resultaron ser ácidos grasos.

.-una bolsa verde con 34 papelinas que contenían heroína. De estas 34 papelinas 24 de ellas fueron analizadas por el Instituto nacional de Toxicología conforme a cuyo análisis, presentaban una pureza media del 8,2% y los pesos que se indican en la tabla siguiente. Las diez restantes han sido analizadas por la por la Comisaría General de Policía Científica que no ha informado sobre pureza.
Para ver la imagenpulse aquí.

Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado clandestino un valor de 154,19 euros en venta por dosis.

En el piso superior se halló:

.-una bolsa verde conteniendo 9 papelinas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína. De estas papelinas cinco de ellas fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología que ha detectado una pureza del 8,2 %. Las cuatro restantes fueron analizadas por la Comisaría general de Policía Científica que no ha informado sobre su pureza:
Para ver la imagenpulse aquí.

Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado clandestino un valor de 30,39 euros en venta por dosis

.-una bolsa blanca conteniendo 30 papelinas, con sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína. De estas papelinas veinte de ellas fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y otras diez por la Comisaría General de Policía Científica con el resultado que sigue en cuanto peso y pureza media:
Para ver la imagenpulse aquí.

Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado clandestino un valor de 502,89 euros en venta por dosis.

.-una bolsita transparente con dos papelinas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,12 grs y una pureza del 50,32 % -una de ellas- y heroína con un peso de 0,08 grs y una pureza que no consta (la otra). La primera habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de 14,94 euros.

Toda la sustancia incautada estaba destinada al tráfico por Ángel Jesús.

No ha resultado probado que Baltasar o Borja tuvieran relación con la actividad desarrollada en dicha vivienda. Tampoco se ha acreditado que en el inmueble sito en la CALLE001 NUM004 se vendieran sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de Baltasar planteó como cuestión previa la nulidad del auto de entrada y registro al haberse ocultado, cuando se solicitó por el Grupo policial, que la misma diligencia se había interesado poco antes ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, que la había denegado. Se añade que carece de la necesaria motivación.

La cuestión debe ser desestimada. Basta la lectura del atestado que dio origen a las actuaciones y que solicitó la práctica de dicha diligencia, para comprobar como en los folios 26 y 27 se informa debidamente de tal circunstancia. Así consta: 'En base a todas las actuaciones, informaciones, nuevos hallazgos, vigilancias e incautaciones de drogas llevadas a cabo, y que son plasmadas en este Oficio ahora remitido, fueron igualmente oficiadas el pasado día 20 de diciembre de 2017, mediante oficio con nº salida 1323/17 de esta Unidad, al Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, quien conocía de la causa DPPA 2513/17 en la que fueron detenidos los también investigados, Justino y Leonardo. En dicho Oficio se solicitó, vistas estas novedades y la premura en la actuación, el que se autorizara mediante Auto motivado, la diligencia de entrada y registro señalada. Ese mismo día, mediante escrito de ese Juzgado, firmado por el Letrado de la Administración de Justicia, se devuelve el escrito de esta Unidad, se resuelve que los hechos informados no guardan relación directa con los por ellos investigados, esto es, la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio sito en la CALLE002, NUM005, y que se consideran hechos nuevos y diferentes, imputables a personas distintas, por lo que deberá de ser instruido nuevo atestado...'. Es evidente, pues, que se informó de la previa solicitud de la diligencia de entrada y registro al Juzgado de Instrucción nº 2, que la desestimó por considerarse incompetente para conocer de la misma al tratarse de hechos distintos a los que eran objeto de sus diligencias. Tal resolución motivó que el Grupo policial solicitante procediera de la forma lógica, apuntada por el propio Juzgado citado, presentando la solicitud de nuevo, esta vez ante el Juzgado de Guardia de Diligencias, dada la urgencia de su práctica ante la inminencia del desalojo acordado respecto de una de las viviendas que se pretendían registrar. Tampoco se puede considerar inmotivado el auto autorizante, de 27 de diciembre de 2017, dictado tras el informe favorable del Ministerio Fiscal, al estar suficientemente fundamentado, haciéndose expresa referencia al resultado de las vigilancias policiales y a las expresadas razones de urgencia.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral, resultando especialmente relevante el hallazgo de cocaína, heroína y diversas sustancias de corte en el interior de la vivienda habitada por Ángel Jesús, siendo muy significativa la forma en que estaba dispuesta y el hecho de que se encontrara a dos personas consumiendo la sustancia adquirida en el interior de la vivienda.

De la prueba practicada resulta:

a) Consta acreditado que, al menos durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017, la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 de Madrid fue utilizada para vender cocaína y heroína a toxicómanos, a quienes también se les facilitaba la posibilidad de consumir tales sustancias en el interior de dicho inmueble. Ello resulta de lo siguiente:

1. Se realizaron vigilancias por el grupo policial encargado de la investigación los días 20 de octubre, 3 y 30 de noviembre y 4, 5, 11, 18 y 19 de diciembre, comprobando cómo se repetían cotidianamente las visitas al piso de personas con aspecto de toxicómanos que, por lo general, permanecían pocos minutos en su interior. En los casos en los que se decidió proceder a la identificación del supuesto comprador resultó:

- El día 5 de diciembre de 2017, en la vigilancia efectuada por los Policías Nacionales titulares de los carnés profesionales de números NUM006, NUM007 y NUM008, fue identificado Jose Augusto poco después de salir de la vivienda. Se le ocupó una papelina de plástico de color blanco con una sustancia con forma de roca, supuestamente cocaína, que le fue incautada.

Declararon al respecto en el acto del juicio oral, ratificando la vigilancia y su resultado, los tres agentes: NUM006, NUM007 y NUM008.

- El día 30 de noviembre de 2017, en la vigilancia efectuada por los Policías Nacionales titulares de los carnés profesionales de números NUM009 y NUM010, se observó a Luis Francisco cuando entraba en la vivienda, saliendo a los pocos minutos con dos bolsitas de color verde conteniendo sustancia que dijo era heroína.

Los dos agentes citados declararon en el plenario, ratificándose en el resultado de la vigilancia y en el acta levantada al efecto.

- El día 11 de diciembre de 2017, los Policías Nacionales titulares de los carnés profesionales de números NUM011 y NUM012, 'observan un trasiego de toxicómanos que acceden a la vivienda y permanecen en su interior alrededor de media hora'.

Declaró al respecto en el acto del juicio oral el agente NUM012, ratificándose en la vigilancia realizada y en el resultado que se expuso en el atestado obrante en autos.

- El día 18 de diciembre de 2017, en la vigilancia efectuada por los Policías Nacionales titulares de los carnés profesionales de números NUM009 y NUM012, se identificó a Juan Enrique y a Abel cuando salieron de la vivienda, ocupando al primero una bolsita con sustancia rocosa de color blanco, supuestamente cocaina, y al segundo una bolsita de color verde que dijo era heroína.

Los dos agentes citados comparecieron en el acto del juicio oral y declararon en el sentido de recordar su intervención y ratificarse en el resultado de la vigilancia que consta en autos.

- El día 19 de diciembre de 2017, los Policías Nacionales titulares de los carnés profesionales de números NUM007, NUM008 y NUM010 identificaron a Andrés tras salir del piso vigilado, incautándosele una 'pipa', que según les dijo era utilizada para fumar heroína, y una bolsita de color blanco con sustancia rocosa blanca, supuestamente cocaína.

Los tres agentes comparecieron y declararon en el plenario, recordando su intervención y ratificándola.

- El 4 de diciembre de 2017, los Policías Nacionales titulares de los carnés profesionales de números NUM006 y NUM013 identificaron a Belarmino, ocupándole una 'pipa' metálica. Les dijo que era toxicómano y que venía de fumar, identificando las características exteriores del piso vigilado. También se le ocupó otra 'pipa' a Alvaro.

Declaró al respecto en el acto del juicio el agente NUM006.

- El 5 de diciembre de 2017, los Policías Nacionales titulares de los carnés profesionales de números NUM013 y NUM014 vieron entrar en la vivienda a Cristobal, saliendo a los diez minutos. Al identificarle les dijo 'vengo de fumar coca, porque para que me lo quitéis en la calle me lo fumo dentro, que está la cosa muy mal'.

Declaró al respecto en el plenario el agente NUM014, quien recordó las palabras que les dirigió el Sr. Cristobal cuando fue identificado.

2. Los indicios resultantes de tales vigilancias, que permitían considerar seriamente que en dicha vivienda se vendía heroína y cocaína, facilitándose también a toxicómanos su consumo en el interior, resultaron confirmados como resultado de la entrada y registro practicada en el piso de autos, en la que se hallaron las sustancias que se han hecho constar en el apartado de hechos probados de esta resolución, habiendo sido sorprendidas dos personas cuando procedían al consumo de la cocaína adquirida en el mismo piso.

Es pacífico que la cocaína, la heroína y las sustancias de corte se encontraron en la vivienda. Parte de dichas sustancias se encontraban distribuidas en papelinas (de color verde para la heroína y blanco para la cocaína) dispuestas para su distribución a cambio de precio, habiéndose intervenido un total de 480 €.

Mediante oficio de fecha 17 de abril de 2018, el Instituto Nacional de Toxicología remitió el informe relativo al análisis realizado sobre las muestras correspondientes a las sustancias intervenidas en la entrada y registro practicada en la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, resultando que el contenido de las bolsas de plástico verde (analizaron 24 papelinas halladas en la cocina y 5 papelinas encontradas en el piso superior) era heroína con una riqueza media del 8,2% y que las bolsas de plástico blanco (analizaron 20 papelinas) guardaban cocaína con una pureza del 62,1%. También se detectó cocaína en: papel de aluminio; tarjeta Club Carrefour; billete Renfe Cercanías; navaja multiusos metálica; fragmento de pajita metálica; fragmento de correa metálica; pipa metálica; navaja metálica; cuchilla de afeitar BIC y hoja cutter.

El informe de tasación es de fecha 27 de junio de 2018, emitido por el Oficial de Policía del CNP titular del carné profesional NUM010.

La Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría de Policía Científica emitió informe el 13 de febrero de 2018 sobre las restantes papelinas halladas en dicha diligencia (10 papelinas de la bolsa verde conteniendo heroína y 10 papelinas de la bolsa blanca con cocaína), sin que pudiera cuantificar el índice de pureza de la heroína hallada y cifrando el correspondiente a la cocaína en el 50,32%.

El informe de valoración de estas sustancias estupefacientes es de fecha 20 de septiembre de 2018, emitido por el subinspector del CNP titular del carné profesional NUM015.

b) Ángel Jesús, quien en las fechas de autos ni era consumidor de sustancias estupefacientes ni realizaba actividad retribuida alguna, era la persona que moraba en dicha vivienda y la que atendía a los toxicómanos y les vendía las papelinas con cocaína o heroína. Así resulta de la valoración contrastada de:

1. Su propia declaración en el acto del juicio oral donde, si bien comenzó negando que viviera en el piso de la CALLE000, más adelante afirmó que llevaba en la casa más de un mes, siendo este el domicilio que proporcionó en el Juzgado de Instrucción.

2. En el mismo sentido se interpreta la declaración de Baltasar al afirmar que se encontraba en la vivienda porque había ido a visitar a su amigo Ángel Jesús.

3. Por otra parte, las vigilancias realizadas durante dichos meses pusieron de manifiesto que era Ángel Jesús quien moraba en dicho lugar, habiendo sido observado saliendo de la vivienda para hacer diversas compras con las que volvía de nuevo al mismo lugar. Así lo hicieron constar los Policías Nacionales con carné profesional NUM010 y NUM012, que declararon en el plenario que durante la vigilancia realizada el 11 de diciembre de 2017, observaron salir de la vivienda al Sr. Ángel Jesús y dirigirse a realizar diversas compras tras lo cual volvió al piso, observando posteriormente un goteo constante de personas con apariencia de toxicómanos que accedían a la vivienda y permanecían en su interior alrededor de media hora. El primero de dichos agentes añadió haber visto también al acusado, antes de la llegada de los supuestos compradores, en las inmediaciones del inmueble en actitud vigilante. En el mismo sentido declararon los agentes que efectuaron la vigilancia de 19 de diciembre de 2017, viendo cómo salía de la vivienda Ángel Jesús y se dirigía al establecimiento Ahorramás donde hizo unas compras, volviendo al piso. Poco después entró en la vivienda quien fue identificado como Andrés, al que se le intervino una 'pipa', que dijo era para fumar heroína, y una bolsita de color blanco con una sustancia rocosa blanca, supuestamente cocaína. El agente NUM008 afirmó que el sujeto identificado entró en la vivienda a los diez minutos de que lo hiciera el acusado y que permaneció otros cinco minutos en su interior. Añadió que no vieron que morara en la casa nadie más que Ángel Jesús.

4. Finalmente, son también datos que corroboran tal inferencia el hecho de que fuera el Sr. Ángel Jesús quien abrió la puerta a la Comisión Judicial cuando se procedió a la entrada y registro, y quien la había abierto anteriormente, tal como reconoció en su declaración en el acto del juicio, a las dos personas que fueron sorprendidas consumiendo en el interior de la vivienda la sustancia adquirida poco antes en ese mismo lugar. Es especialmente significativo a este respecto el hecho de que el propio acusado reconociera que cuando estas acudieron él se encontraba solo, de lo que se deduce que fue el Sr. Ángel Jesús el que les proporcionó la sustancia que se halló en poder de aquellas, siendo también quien les facilitó el acceso a la habitación donde poder consumirla.

****

c) Por el contrario, no se ha practicado prueba alguna que relacione al Sr. Baltasar con la actividad desarrollada por Ángel Jesús en dicho domicilio. Nunca antes se le había visto por las inmediaciones, sin que el hecho de que se encontrara tumbado en una habitación del sótano sea suficiente para considerarle autor de los hechos objeto de enjuiciamiento. Solo la declaración de las otras dos personas que se hallaban en el sótano cuando se produjo la entrada hubiera podido despejar las dudas existentes sobre su presencia en dicho lugar, pero ninguna de ellas declaró en instrucción ni en el acto del Juicio Oral, por lo que debe primar el principio in dubio pro reo. Por otra parte, su afirmación de que se encontraba visitando a su amigo Ángel Jesús no ha sido discutida por este

d) En el caso de Borja la ausencia de prueba es absoluta. No existe un solo indicio que le relacione con los hechos sucedidos en dicha vivienda. El hecho de que en alguna ocasión se le viera en compañía de un tal Florentino, que no está acusado en la presente causa, no justifica su imputación, tanto más cuanto nada resultó de la investigación realizada en torno a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM004 de Madrid.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368.1 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor Ángel Jesús al haber realizado los hechos por sí, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de dicho texto legal.

El artículo 368.1 del Código Penal castiga la posesión de drogas con intención de destinarlas al tráfico así como el favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal. Se trata de una conducta intencional, dirigida a la distribución y, tal y como señala el Tribunal Supremo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre), este ánimo tendencial constituye un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran, o de una prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido la STS 1453/2002 de 13 de septiembre, declara que para una válida utilización de la prueba indiciaria es necesario que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que se haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Así, entre los criterios que se manejan para inferir el fin de traficar con la droga son: las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la falta de prueba de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas;

En el presente caso son dichos cinco elementos, analizados en el Segundo fundamento, junto con la intervención de tales sustancias a supuestos compradores durante las vigilancias y el hecho de haber sorprendido a dos personas consumiendo en el interior de la vivienda en el momento en que se produjo la entrada, los que permiten inferir que la droga intervenida estaba preordenada al tráfico por el Sr Ángel Jesús. Es evidente que las papelinas intervenidas estaban dispuestas para su venta y que las bolsas con sustancia estupefaciente y de corte halladas en la misma vivienda estaban destinadas a la confección de nuevas papelinas con dichas sustancias para el mismo fin. Por otra parte, el Sr. Ángel Jesús ni siquiera ha alegado ser consumidor de alguna de tales sustancias. Dada la ausencia de recursos económicos, pues Ángel Jesús no realizaba actividad retribuida alguna, y el hecho de que no era adicto a dichas sustancias, resulta absolutamente incomprensible que tuviera en su poder la cocaína y la heroína intervenida, con un valor de mercado de más de 1.000 €, salvo que estuviera destinada a su comercialización.Por ultimo es pacifico que el acusado se encontraba solo en la vivienda, en la que segun declaró llevaba residiendo mas de un mes, cuando entraron las dos toxicomanas que fueron sorprendidas consumiendo en su interior , por lo que solo pudo ser él quien franqueara la entrada , tal como hizo posteriormente con la comisón judicial, y les suministrara la cocaina que les fue intervenida,de identica pureza a la hallada, dispuesta para su venta , en el piso.

CUARTO.-Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. El acusado Ángel Jesús ha sido ejecutoriamente condenado en seis ocasiones, cinco de ellas por tráfico de drogas, siendo la última por sentencia dictada por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid el 12 de septiembre de 2008, por la que se le condenó a la pena de 3 años y un día de prisión, cumplida el 1 de noviembre de 2014.

QUINTO.-En cuanto a la concreta pena a imponer, concurriendo la expresada circunstancia agravante, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal, aplicando la pena establecida en la ley para el delito cometido en su mitad superior. El artículo 368, primer párrafo, establece para los autores las penas de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. En el caso de autos en consideración a las veces en que ha sido condenado por hechos similares, a la infraestructura utilizada que permitía tanto la venta de las sustancias como su consumo en la vivienda y al tiempo durante el que realizó la actividad descrita, se considera adecuado imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal: cinco años de prisión y multa de 2.000 €.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal se le impone, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se debe acordar igualmente el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido.

SEXTO.-El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el supuesto de autos no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil al no haber sido interesado por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.-Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condena a Ángel Jesús al abono de una tercera parte de las costas procesales.

OCTAVO.- El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. A la vista de todo lo expuesto cabe concluir afirmando que la prueba practicada en relación a los otros dos acusados es insuficiente y no permite relacionarlos con la actividad desarrollada en la vivienda de autos. No se dispone, en consecuencia, de prueba con un contenido de cargo que permita enervar la garantía constitucional consagrada en el principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, por lo que procede libre absolución de Baltasar y de Borja, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOS MIL EUROS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al abono de la TERCERA PARTE de las COSTAS causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Que debemos absolver y absolvemos a Baltasar y a Borja del delito por el que fueron acusados, declarándose de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,que se regirá en la forma prevista por los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.