Sentencia Penal Nº 324/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 681/2020 de 23 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000324/2020
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrado/as
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL (Ponente)
Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO
En Zaragoza, a 23 de noviembre del 2020.
La SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 0000681/2020, en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE
ZARAGOZA, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000270/2019 - 00, sobre delito abandono de familia;
siendo apelante, Jon representado por el Procurador D. EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO y defendido por el Letrado
D. JOAQUÍN TORTAJADA DEL MOLINO; y apelados, el MINISTERIO FISCAL; y Dª María Angeles representada
por la Procurador Dª. MARIA DEL MAR ARNEDO MONCAYO y defendida por la Letrada Dª. MARÍA DE LOS
ÁNGELES CEBRIÁN ORTEGA.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio de 2020, el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ZARAGOZA dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo:'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jon , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia - impago de pensiones, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago o insolvencia del artículo 53 del Cº Penal , todo ella con condena al pago de las costas causadas.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jon , como responsable civil, a que indemnice a María Angeles , en la cantidad de 7.200 euros más los intereses del art. 576 LECi'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Jon

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de María Angeles FISCAL solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección

SEXTO de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, designándose Ponente a la magistrada Dª María del Milagro Rubio Gil, que expresa el parecer de la Sala previa deliberación y votación.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 5-11-2014, en procedimiento sobre guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas de hijo no matrimonial, concediendo la guarda y custodia del hijo menor Torcuato , a favor de María Angeles e imponiendo a Jon , la obligación de abonar a su ex pareja como pensión de alimentos para el hijo común, la cantidad mensual de 200 euros, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la interesada, cantidad que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

Jon ha dejado de ingresar la pensión de alimentos correspondiente a los meses siguientes: - Agosto 2016 - Septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2017 - Enero a diciembre de 2018 - Enero a diciembre de 2019 - Enero a julio de 2020.

El acusado ha trabajado por cuenta ajena, desde el 22-08-2017 al 24- 09-2017.

El acusado fue alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, en fecha 1-04-2019, con fecha de efectos, 30-04- 2019.

El acusado abrió el bar DIRECCION001 , en Zaragoza, hace al menos, un año.

No se han acreditado pérdidas económicas del negocio.

En el ejercicio 2019, el acusado percibió ingresos por importe de 10.800 euros, como empleado por cuenta ajena en el régimen general de la Seguridad Social.

En fecha 5 de abril de 2018, Jon , envió whatsapp a María Angeles , con el contenido siguiente: 'Y espera??? Hasta que no quites las denuncua Denuncia No te pienso pagar Y como no trabajo ni tengo nominas Nunca cobrarás Solo por denunciar Yo ati no te debo Nada Ni como de tu plato ni vivo en tu casa Ni jamás te las dare Por que pienso estar toda la vida igual Sin cotizar ni tener nada a mi nombre Asi que sigue buscando un tonto Que te ingrese 200 pavos Al mes Guapisiiiiiisima Jajajaja Asi que cuando quieras me denuncias otra vez Y que el juez siga buscando Yo soi más asstuto Que todo eso Y no pienso pagar''

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal solicitando su revocación y dictado de otra de signo absolutorio, viniendo a señalada que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y que el asunto discutido es solamente civil por la incapacidad económica del acusado para hace frente al pago de la deuda alimenticia.

Más concretamente ataca la condena por recoger en los hechos probados que el acusado había trabajado por cuenta ajena entre el 22 de agosto de 2017 y el 24 de septiembre de 2017, es decir, solo un mes y dos días. No obstante la sala advierte que la magistrada no solo funda la condena en esta afirmación sino en un conjunto de datos demostrados de contenido netamente incriminatorio. Así, aparte de recoger ese dato del año 2017 facilitado por la TGSS, también se añade, por información procedente de la Agencia Tributaria, que en el año fiscal 2019, trabajando por cuenta ajena en el establecimiento DIRECCION001 . obtuvo retribuciones por importe de 10.800 €, y, de la TGSS, que a partir abril de 2019 dejó de trabajar por cuenta ajena en la referida sociedad para darse de alta como autónomo en la misma. Además queda constatado lo que señala la magistrada de que por parte del acusado no se aportó documentación alguna acreditativa de la veracidad de los gastos y pérdidas económicas que tan solo afirmó en el juicio. A más, los mensajes de WhatsApp, sobre las que después se hablará, que trascribe la juzgadora fechados el 5 de abril de 2018, evidencian una inequívoca intención dolosa por parte del acusado de no pagar por no quererlo hacer, y no por dificultades de otra índole. Y, a más, está la testifical de la denunciante. En un discurso coherente se reiteró en el contenido de su denuncia, en la veracidad de los mensajes recibidos de él manifestando su intención de no pagar la pensión, y añadió también un dato importante cual es que le consta que durante años estuvo trabajando en la economía sumergida. Y tal afirmación es cierta evidenciándose en lo siguiente. El origen de la obligación a cargo del acusado está en la sentencia de 5 noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 por el que la autoridad judicial aprobada la propuesta de convenio regular suscita por ambos.

En dicho convenio acordaban una pensión por alimentos a favor del hijo común menor de 200 € mensuales a cargo del padre. Puesto que fue esta decisión adoptada de manera voluntaria por el acusado, se infiere de manera natural y lógica que en ese momento estaba en condiciones para poder pagar esa cantidad mensual; y así realmente lo hizo durante un amplio periodo temporal, desde el dictado de la sentencia a hasta agosto de 2016 en que hace un impago de un solo mes, pero continua pagando hasta el mes de septiembre del año siguiente 2017. Pues bien, se advierte que en la historia laboral de la TGSS en estos años 2014, 2015, 2016, no cotizaba, lo que viene a corroborar la versión de la testigo de que trabajaba en la económica sumergida, y que llegó un momento en que decidió dejarle de pagar, intencionalidad que se aprecia en el contenido de los whastapp que se recogen en el relato de hechos probados. En este punto cabe recordar que en el artículo 227 del Código Penal la carga de la prueba de la insuficiencia económica corresponde a la defensa del acusado dado que se parte de la presunción que otorga la previa sentencia civil de divorcio que fija el importe de la pensión, ya que se tiene por definido que a fecha de la resolución civil el obligado al pago tendría recursos suficientes para cumplir con la pensión establecida. Y más aún en el caso como el presente en que la sentencia se dictó en procedimiento de mutuo acuerdo. Es por ello que corresponda a la defensa del acusado la carga de hacer acopio de prueba suficiente encaminada a acreditar que los recursos económicos de su defendido en la actualidad, o en el periodo temporal objeto del juicio penal, se han aminorado ostensiblemente en relación con los que tenía a la fecha del dictado de la sentencia civil de divorcio en que estableció la pensión por alimentos.

Lo cual no acontecido pues las palabras del acusado no han ido acompañadas de ni una sola prueba de su empeoramiento económico.



SEGUNDO .- En un segundo apartado se impugna la unión a la causa de documentación presentada por la acusación particular al acto del juicio oral (referida a la averiguación patrimonial del ejercicio 2019), señalándose en el recurso que actuó de mala fe porque disponía de la misma en marzo y abril de 2020, y que había esperado al mismo día del juicio causando manifiesta indefensión al acusado. La sala recuerda al recurrente que el apartado 2 del artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que hasta el inicio de la sesiones del juicio oral podrán incorporarse las a la causa los informes, certificaciones y demás documento que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el juzgado admita, y, lo cierto es que la información patrimonial que se facilitó al inicio del juicio referida al ejercicio 2019 de la Agencia Tributaria, TGSS y la Dirección General de Trafico era pertinente para el esclarecimiento de los hechos.



TERCERO .- Por último, en cuanto a las conversaciones de whastapp impugnadas ha de precisarse lo siguiente.

Por un aparte, la magistrada en el acto del juicio denegó el cotejo de las conversaciones aportadas por la acusación particular, por cuanto respondían a conversaciones de hacía más de un año, y pudo haberlas aportado junto con la que incorporó con el escrito de acusación, y sobre las que se verificaría cotejó por la Sra. LAJ, en concreto en la diligencia de fecha 11 de marzo, y de la que resultó solo positivo las dos primeras conversaciones del folio 124 que se realizaron el día 5 de abril de 2018. Consecuentemente la juzgadora solo valoró como prueba para el dictado de la sentencia esas dos únicas conversaciones que las transcribió en el relato de hechos probados, y que llevaban incorporadas a la causa desde la formulación del escrito de acusación particular fechado el en marzo de 2019.

Por otra parte la defensa del acusado, al que se le dio oportuno traslado del escrito de la acusación particular, nada dijo al respecto. No impugnó entonces esos mensajes. Más aun, mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de noviembre de 2019 la Sra. LAJ fijaba fecha para su cotejo el 11 de marzo siguiente, resolución notificada a las partes, y con pleno conocimiento del recurrente, nada opuso.



CUARTO .- En nuestro ordenamiento procesal penal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Principal consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Asimismo la libre apreciación de la prueba implica por una parte una primera labor de percepción directa de la prueba del juzgador, y seguidamente otra de dar apoyo racional a aquella percepción con arreglo a las leyes de la lógica, y de la experiencia, implicando pues una labor intelectual por parte del juzgador centrada en los hechos, siendo una actividad prejurídica porque se basa en criterios no jurídicos como es la experiencia ordinaria o el sentido común. Por lo que el uso que hace el juzgador de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De suerte que por el principio de libre valoración de la prueba, sólo se permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia.



QUINTO .- Por lo señalado la Sala, apreciando que la magistrada expone en la sentencia recurrida con suficiente detalle y de forma razonada su conclusión entorno a la concurrencia del elemento subjetivo de lo injusto, que debe necesariamente darse en el delito de abandono de familia, rechaza la afirmación de vulneración del principio de presunción de inocencia. Por lo contrario, su juicio de inferencia lo hizo mediante una exposición racional de valoración de la prueba que no adolece en modo alguno de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni tampoco se aprecia apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ni omisión de todo razonamiento sobre las pruebas que se practicaron.

En definitiva, y a modo de conclusión, entendemos que, analizado que ha sido por la Sala el proceso valorativo de la prueba llevado a cabo por la juzgadora, se ha podido comprobar que las conclusiones que ha obtenido de su resultado son completamente lógicas y adecuadas, tanto en lo referido a la acreditación de los hechos acaecidos, como en lo que respecta a la tipificación de los mismos, y específicamente la concurrencia en el comportamiento del acusado del elemento subjetivo de lo injusto, el dolo. Y, por todo ello, es que se rechace los argumentos impugnatorios formulados al considerar que en absoluto se ha producido el error trascendental en la apreciación de la prueba que se ha alegado.



SEXTO.- Sin expresa imposición de las costas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D.

EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO en representación de D. Jon , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 24 de julio de 2020 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ZARAGOZA en el Procedimiento Abreviado Nº 0000270/2019 - 00. Se declina de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 849.1º LECrim., el cual habrá de interponerse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.