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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 324/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 11/2019 de 27 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, IGNACIO
Nº de sentencia: 324/2021
Núm. Cendoj: 11020370082021100448
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:2463
Núm. Roj: SAP CA 2463:2021
Encabezamiento
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102043220180001015
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAIZ
Asunto 879/2019
Sumario 1/19, Diligencias Previas 141/18, Instruccion nº 1 de DIRECCION000
En la Ciudad de DIRECCION000, a veintisiete de Octubre de dos mil veintiuno.
Vistos por la
Antecedentes
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Hechos
Queda probado y así se declara expresamente, que en fechas no determinadas pero en cualquier caso entre los años 1995 y 2002, el acusado Evelio con DNI NUM002 , mayor de edad,
El acusado accedía a la casa con toda facilidad al ser la pareja de la cuidadora de los tres menores antes dichos, ya que en muchas ocasiones iba a recoger a su pareja, a lo que se une que había realizado trabajos fotográficos de la casa y de las familias que allí vivían, creando un entorno de confianza hacia su persona.
El procesado, una vez cuando Nuria contaba entre 3 y 4 años, procedió a sentarla encima suya y con ánimo libidinoso a tocarle superficialmente por encima de la ropa. Posteriormente, cuando Nuria contaba entre 5 y 11 años (entre 1995 y 2001), en diversas ocasiones, aprovechando los momentos de ausencia de los adultos o las características de la casa, la subía a una habitación apartada de la primera planta, que no tenia utilidad y a la que no accedía prácticamente nadie, con la excusa de practicar juegos con él , y con animo de satisfacer sus instintos sexuales ,el procesado tras desnudarse, le quitaba la ropa a la menor , la sentaba en una mesa, y después le lamía todo el cuerpo , después le tocaba sus genitales y colocaba las manos de Nuria en los suyos . En alguna ocasión le penetró en la vagina con su lengua. Teniendo 6 o 7 años la menor (1996-1997), Nuria se escondió debajo de una mesa pues no quería subir, y el procesado, la agarró por los pelos y la obligó a subir a la habitación, una vez alli y con igual ánimo, la desnudó, le lamió todo el cuerpo, los genitales y las piernas.
El procesado a los fines de lograr que Nuria subiera a la referida habitación, le decía que sino subía le iban a reñir los mayores, siendo así que a veces subía con ella y otras veces le decía que subiera y que le esperara, que ahora iba a subir él. Tras realizar dichas acciones, siempre le advertía que si decía algo a los padres, la echarían de casa y que Perla ( Belen, la cuidadora de Nuria y pareja de Evelio) no la iba a querer por haber 'hecho eso con su novio', culpando siempre a Nuria de lo sucedido y generando en la menor un sentido de culpabilidad que hacia que callara y obedeciera .
A partir de los 7 años de Nuria, Evelio comenzó a ir a la casa con revistas y películas pornografías, que le enseñaba a Nuria aprovechando los momentos en que no había personas en el lugar.
En una ocasión, cuando tenía seis años (1996-1997) hicieron ella y los dos menores antes mencionados, una excursión al campo acompañados de la propia cuidadora, el procesado , con igual ánimo, cogió a Nuria de la mano y como si se tratara de un juego, se la llevó fuera de la vista del resto del grupo, a un lugar apartado, y se escondieron detrás de un arbusto, se bajó los pantalones y exhibiendo su pene, le hizo practicarle una felación. Esta fue la primera felación que Evelio obligó a hacerle, felaciones que se convirtieron en habituales y que se llevaban a cabo en la habitación de la primera planta de la casa. Durante el referido periodo, y a partir de tener Nuria seis años (1996), el acusado en diversas ocasiones y en la citada habitación, con igual ánimo , intentó penetrar a la menor no llegando a conseguirlo. En aquella época el acusado le hacía a Nuria fotos semidesnuda o de una parte intima de su cuerpo, y teniendo seis años (1996) y estando en el tendedero, la tumbó en el suelo y le hizo foto a sus partes íntimas, haciendo que las braguitas las echara hacia un lado, mostrando su vagina.
De igual manera y durante los referidos años, en varias ocasiones, la pareja del procesado Belen llevaba a la menor y a otros niños a su casa .sita en DIRECCION001 de DIRECCION000 , y una vez allí, el procesado, aprovechando que Belen podía estar pendiente de los otros dos niños u ocupada en cualquier tarea, se llevaba a la menor a su dormitorio y con igual ánimo lascivo le realizaba tocamientos en sus genitales a la vez que le decía , ' eres muy fea .solo yo te quiero, los demas niños no te van a querer'.
En el séptimo cumpleaños de Nuria (1997), el procesado le dijo que fuera a la sala no principal de la casa, que tenía un regalito para ella. Al llegar a la habitación el acusado se encontraba desnudo, en presencia de ella y de una amiga menor llamada Luisa, a quien había conocido hacia poco en el colegio, a la vez que decía a las menores que vieran que estaba depilado. Las dos menores se fueron corriendo, diciéndole Nuria a Luisa que no contara pues si lo hacía sus padres se iban a enfadar.
En otra ocasión, cuando Nuria tenía 9-10 años (1999-2000) y encontrándose Nuria con su prima Otilia ,en el columpio del jardín de la casa, Evelio tras cerciorarse de que no había nadie más en el lugar en dicho momento, se subió al columpio, haciendo sentarse encima a Nuria y haciéndole tocamientos en sus genitales, metiéndole las manos por el interior de los pantalones.
Teniendo Nuria entre 9 y 12 años, cuando en compañía de la cuidadora se dirigían los niños a clase de baile, música u otras actividades y Evelio los acompañaba, Evelio se adelantaba, aprovechando que Belen llevaba en el carrito a la hermana de Nuria, Zulima, nacida en NUM005 de 1998, y le daba besos en la boca a Nuria y le relataba escenas de alto contenido erótico y lascivo, de 'supuestos' encuentros de Evelio con la profesora de piano de Nuria, tales como: 'que se la follaba por el culo y que le comía la vagina y que cuando menos se lo esperara le iba a hacer lo mismo a ella..., etc.'.
Cuando Nuria tenía once años, el acusado dejó de acudir a la casa, puesto que a Celia, que vivía en la casa y era la madre de Nicolas, le contó que una amiga llamada Delfina le había relatado que en una fiesta había habido un episodio de exhibicionismo por parte del ac usado y con la hija de Delfina. Se lo dijo al padre de Zulima y hablaron con Belen, quien negó los hechos, y le dijeron que el acusado no fuera más por la casa.
La menor decidió contárselo a su entorno más cercano cuando llego a la adolescencia, y así se lo contó a su amiga Esmeralda en la casa de esta en Cádiz, a quien, llorando y agobiada, le dijo que el marido de Perla la llevaba a una habitación de la casa y le enseñaba sus partes y más cosas, que no quiso manifestar. Esmeralda llamó a su madre, Francisca, a quien Nuria le dijo que el acusado le llevaba a ver cosas feas, pero sin querer contarle nada mas, pero prometiéndole a Francisca que se lo iba a contar a su madre. Posteriormente denunció los hechos en fecha 5/02/2018.
Como consecuencia de estos hechos y según parte medico forense obrante : en el momento actual no presenta trastorno psicotico activo, presenta unas capacidades cognitivas y volitivas conservadas, se muestra un perfil psicometrico valido de personalidad sin alteraciones psicopatologicas de base, no configura en la actualidad cuadro de T.EPT según criterios del DSM-5 si bien, puede valorarse una reacccion de estres como consecuencia de la denuncia de los hechos y del procedimiento judicial, en relación a si ha sido victima de agresión sexual; presenta indicadores de la existencia de una experiencia pasada relacionada con un acontecimiento traumático perturbador que continua siendo una fuente de malestar y produciendo episodios de ansiedad de tipo adaptativo.
Fundamentos
Como luego veremos, estamos ante un delito continuado de abusos sexuales, con penetración, con hechos que se producen tanto antes de la entrada en vigor de dicha reforma, como con posterioridad. La defensa considera que se debe aplicar la legislación anterior a la reforma, en aplicación del principio in dubio pro reo. La Sala considera que no debe ser así y se debe aplicar los artículos en su redacción tras la mencionada reforma. Respecto a la ley aplicable, la cuestión relativa a la continuidad delictiva en el tiempo y la legislación aplicable ha sido abordada en el auto del TS de fecha 24-1-2013 que señala '
En efecto el delito continuado de abuso sexual objeto de condena incluye acciones plurales de penetración bucal y vaginal realizadas con posterioridad a la entrada en vigor de la LO. 11/99 de 30.4, subsumibles por si solas en el art. 182 como delito continuado de abuso sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal o bucal y que determinan la aplicación de la nueva normativa vigente. La absorción de este delito continuado más grave que es el que determina la penalidad conforme a lo prevenido en el art. 74.1 CP. de otras conductas anteriores de menor entidad (abusos sexuales sin penetración) o realizadas antes de la entrada en vigor de la LO. 11/99, no alteran el marco punitivo aplicable determinado por el delito más grave -ya de por si solo, continuado- pues ello, dice la STS. 223/2000 de 21.2, implicaría una ultraactividad de la ley penal derogada, extendiendo su aplicación a actos realizados mas allá de su vigencia, y conllevaría el absurdo efecto de constituir a aquellos abusos tempranos en injustificada causa de atenuación de responsabilidad respecto de los abusos más graves realizados con posterioridad, y a los que resulta aplicable la Ley penal vigente en el momento de su ejecución.
Hay otra razón de peso para aplicar la ley nueva, como estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de la Sección 1ª del 15 de Julio de 2005 ( sentencia 935/2005), que se remite a la doctrina asentada en la STS. 10.10.2000 , que analizó un supuesto similar de continuidad delictiva en unos delitos contra la libertad sexual producida en un periodo de cambio legislativo, sosteniendo lo siguiente: '
Aplicando los artículos tras la mencionada reforma, el texto legislativo disponía lo siguiente:
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la pena de prisión de seis a doce años
1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
2. ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
3. ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.
4. ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
5. ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.
2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.
1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.
3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código
1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.
2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3.ª o la 4.ª , de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.
1. El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses.
2. Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3.ª o la 4.ª de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.
El delito de abuso sexual es aquél en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual.
Se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que '
En el delito de agresión sexual tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral) para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso ha declarado la STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.
En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.
Partiendo del deslinde que efectúa nuestra legislación penal entre el delito de agresiones sexuales y el de abuso sexual, este Tribunal considera que en el presente supuesto no existió ni violencia ni intimidación, sino que concurrió un consentimiento viciado de la víctima que, al ser requerida para realizar variadas y execrables actuaciones de naturaleza sexual con el ahora acusado, se sometió a las mismas en base a la situación de superioridad moral y personal que el mismo mantenía sobre la victima, quien además tenía una edad menor a trece años, lo que hace que se presuma ya su falta de consentimiento. Como nos recuerda la STS 37/2021, de 21 de enero con un amplio análisis de diversos precedentes de la misma Sala, 'la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.
La intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.
También ha señalado la doctrina de esta Sala ( sentencias 381/97, de 25 de marzo, 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado. En el presente caso, solo una vez se describe que el acusado cogiera por los pelos a la menor, hecho puntual que no puede ser aplicado a todos los acontecimientos que ya se venían produciendo con anterioridad, y la victima, no pudo consentir porque no sabía que era lo que estaba pasando al ser una menor de trece años, pero no porque tuviera miedo o temor, mas allá del natural que la situación vivida le pudiera provocar. El hecho de que el acusado le dijera que no dijera nada pues sino su familia le iba a echar de casa, que no la iban a querer, que la iban a reñir, son expresiones que no suponen, a juicio de esta sala, intimidación alguna, aunque sí, teniendo en cuenta la falta de consentimiento por la edad de la victima, son base para, como luego veremos, aplicar el tipo agravado de prevalerse de una relación de superioridad. Puede que la menor sintiera miedo, pero el miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.
El tipo penal del artículo 181 ataca la libertad sexual, bien jurídico protegido por la norma. Reiterada jurisprudencia del TS requiere para la existencia de este delito la concurrencia de los siguientes elementos:
a) un requisito objetivo, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual, consistente no ya solo en contactos corporales o tocamientos impúdicos o cualquier otra exteriorización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, sino además en un acceso carnal propio del delito de agresión sexual. Este acceso carnal puede realizarse tanto ejecutándolo el propio sujeto activo sobre el cuerpo de la víctima, como con maniobras que ésta realice sobre el cuerpo de aquél. La acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia e intimidación, elemento diferenciador con la agresión sexual. En el presente caso, es evidente que el acusado le introduce el pene en la boca a Nuria en varias ocasiones, haciéndole varias felaciones. Asimismo, le introduce la lengua en la vagina en varia ocasiones y aunque en alguna ocasión intentó penetrarla con el pene, no llegó a conseguirlo.
b) un requisito subjetivo, elemento intencional o psicológico, representado por el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, proyectada sobre personas de uno u otro sexo. La indudable significación sexual de los tocamientos, la introduccion de la lengua en la vagina y la felación resulta indudable, sin perjuicio de destacar como estos delitos no requieren ya para su apreciación la prueba del ánimo libidinoso como especial elemento subjetivo del injusto penal distinto al dolo - SsTS 132/2013, de 19 de febrero; 389/2015, de 23 de junio; 147/2017, de 8 de marzo; 415/2017, de 8 de junio, y que daría lugar al móvil causalizado. Basta pues el conocimiento del ataque a la indemnidad sexual de la víctima para, conjuntamente con los demás elementos normativos, entender concurrente el tipo penal, siendo por ello irrelevante que el acusado tenga un propósito de satisfacer un eventual instinto sexual.
c) la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que desee en cada momento, así como de la posibilidad de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler eventuales ataques. En el presente caso, la edad de Nuria impide apreciar que pudiera haber consentimiento alguno a los hechos cometidos por el acusado.
La consumación se alcanza tan pronto como la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual de que el agente le haga objeto, con independencia de que el agente logre satisfacer plenamente sus deseos (vid. STS 8-2-1999
La aplicación del subtipo agravado del abuso con penetración, viene dada por el hecho acreditado de que el miembro viril del acusado accedió a la victima en la boca, así como la lengua en la vagina, e incluso hubo intento de introducir el pene en la vagina.
En lo que concierne a la existencia de la introducción de miembros corporales, el fundamento de derecho segundo de la TS de 27 de mayo de 2021, núm. 454/2021, aun refiriéndose al delito de agresión sexual, delimita el ámbito de aplicación del tipo penal relativo al acceso carnal y a la introducción de miembros corporales u objetos por vía bucal, anal o vaginal, en los siguientes términos: '
Hay que considerar, pues, que hubo penetración, sin poder exigirse que sea un acceso total y absoluto, ya que la penetración concurre aunque el acceso sea leve o breve. Y en este caso consta en los hechos probados mantenidos que el acceso existió por las zonas declaradas probadas, boca y vagina.
Además, han de equipararse aquellos supuestos de accesión por el sujeto activo a las cavidades que menciona el Código Penal como aquellos otros en los que la víctima accede, pero a instancia del acusado. Y en tal sentido, véase el tenor de la STS nº 340/2018, de 6 de julio, recurso de casación nº 2563/2017: '
Por consiguiente, ha de concluirse que en el presente supuesto, habiéndose considerado acreditado que Evelio introdujo su lengua en la vagina de Nuria, intentó introducir por dicho lugar su pene. y que esta última practicó felaciones al acusado, concurrió la circunstancia que permite aplicar el tipo agravado que contempla la introducción de miembros corporales en el cuerpo de la víctima, en los términos redactados por el tipo previsto en el artículo 182 CP, lo que ha de imponer la aplicación del mismo.
En conclusion, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2010 , señala que este delito tiene tres manifestaciones diversas. La primera, cuando el ataque a la libertad sexual se consuma sin que medie el consentimiento de la víctima. La segunda, es cuando se consideran no consentidos los abusos sexuales sobre menores de 13 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusase. Y la tercera, cuando el ataque a la libertad sexual tiene lugar con el consentimiento de la víctima, obtenido al prevalerse de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Así pues, se puede afirmar que los elementos definidores del abuso sexual previstos en el art. 183 en cualquiera de sus modalidades son los siguientes: A) La ejecución de actos que atenten contra la libertad de una persona, elemento este que es común con los delitos de agresión sexual de igual modo que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer; B) La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia e intimidación ya que este es el elemento diferenciador del delito de agresión sexual, y sin que medie consentimiento por parte de la víctima. C) la victima debe ser una menor de trece años, siendo a?si que en el presente caso la victima tenía en el momento de los hechos seis años. Y D) Debe haber introducción de los dedos, lengua o pene en alguna de las cavidades, ya sea el ano o la vagina. También describe estos requisitos y en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , a la que ya se hace referencia en la sentencia 632/09 de fecha 2 de diciembre de 2009 de este mismo Tribunal. En el presente caso, ha quedado claro a juicio del Tribunal que se dan los requisitos de dicho delito, como ya hemos expuesto. Estamos, pues, ante el delito del artículo 182.2 en relacion con el 181.1 y 2.
No cabe aplicar el tipo agravado del artículo 180.1. 3ª, (al que se remite el artículo 182)ya que si bien se trata de víctima especialmente vulnerable por razón de edad al ser menor de trece años, tal circunstancia impide apreciar este subtipo agravado, ya que la edad constituye ingrediente fáctico de la ausencia del consentimiento, tal y como se desprende de la sentencia de 13 de febrero de 2001 y 17 julio de 2002 del Tribunal Supremo.
En cuanto a la concurrencia del tipo previsto en el artículo 180. 1.4ª, cuanto para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad, la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre que '
La STS de 23 de septiembre de 2020 recuerda que '
Como señala también la Sala Segunda, SsTS 380/2004, de 19 de marzo; STS 855/2015, de 23 de noviembre, el prevalimiento que aquí contemplamos como agravación en el abuso sexual, apoyado en la relación de superioridad, no puede entenderse orientado a obtener el consentimiento de la víctima, que siempre estaría viciado, por la situación de edad de la victima, sino que debe valorarse como el aprovechamiento de una situación más favorable para la comisión del delito como consecuencia de aquella relación, lo que determina mayor antijuridicidad y culpabilidad, de suerte que una cosa es el prevalimiento para obtener un consentimiento viciado, y otro el prevalimiento, que es el que valoramos en este caso, entendido como aprovechamiento de una situación más favorable o propicia para cometer el delito dada la relación personal entre víctima y abusador, como así ha sido en el caso concreto en que el acusado se aprovechó de la situación generada por el estado de confianza que en él tenían depositadas las familias que vivían en la casa, de tal manera que deambulaba por la misma con total libertad y se relacionaba con los niños de manera cercana y esa relación de superioridad asimilable a la paternal respecto de Nuria, para de este modo lograr el escenario adecuado para ejecutar el delito cometido.
La acusación particular pretende la agravante de actuar con abuso de confianza. Claramente es inadmisible dicha circunstancia. El abuso de confianza del artículo 22.6º del CP cuando se quebranta la lealtad puesta en una persona debida a una especial relación que se mantiene con la misma, el prevalimiento se produce cuando se utiliza una ventaja que la relación de preeminencia del sujeto activo otorga la relación que se mantiene con la víctima, de modo que la distinción conceptual la diferencia existe, pero lo cierto es que el caso examinado, los elementos fácticos coinciden, la edad, la relación personal, la confianza con la familia de la menor, es lo que facilita el acceso del acusado con la niña, que es ciertamente aprovechada por él para llevar a cabo la acción de aprovechamiento sexual de esta, ya que no se trata de una situación casual ni un encuentro fundado en una mera relación vecinal, sino que la prevalencia viene igualmente referida a los mismos elementos fácticos, sin que pueda agravarse dos veces la conducta, una por la vía de la agravación específica del apartado del 180.1. (al que se remite el artículo 182.2) y otra vez por el 22.6º puesto que ello infringiría el principio de non bis in idem.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-6-2000 , los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos diferenciados; b) Identidad de sujeto activo; c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal, y e) Conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido un lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas (Cfr. ss. de 20 de marzo, 4 de mayo y 9 de diciembre, todas de 1998). Y todos estos requisitos se dan en el caso de autos.
Es cierto que antes y después de la reforma penal operada por la L.O. 8/83 la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido restrictiva en aplicar la figura de la continuidad delictiva a las agresiones contra la libertad sexual por ser un bien eminentemente personal, pero admitiendo excepciones hoy legalmente reconocidas en el art. 74.3 del CP., en los mismos términos literales del derogado art. 69 bis, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Pueden citarse al respecto, entre muchas, las sentencias de 31 de enero de 1986 (nº 127 ) y 24 de junio de 1998 (nº 878), que comprenden más de una década. La primera, recuerda que el delito continuado había sido recibido en la doctrina jurisprudencial con anterioridad al art. 69 bis rechazando, por lo general, su aplicación a las agresiones sexuales, pero añadiendo que había de apreciarse la existencia de una sola acción punible en 'los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por insatisfacción o por dominio del furor erótico, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, es decir, entre los 'mismos' sujetos y en el marco de una 'misma' ocasión y de circunstancias inmediatas de tiempo y lugar'. En el caso contemplado por la segunda la descripción se presentaba como paradigmática de la exteriorización de un único dolo excluyente de renovaciones plurales con autonomía diferenciada. Se reincide en su concreción externa, sobre el mismo sujeto pasivo, con aprovechamiento de idénticas ocasiones y razón de prevalimiento por parte del mismo sujeto activo. Ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina las acciones en un contexto homogéneo propio de la continuidad delictiva 'sin que el que temporalmente sean espaciadas sea suficiente para eliminar tal continuidad'.
En el presente caso, y en aplicación de dicha doctrina, el delito ha de calificarse como continuado ya que fueron diversas las ocasiones en las que el acusado introdujo la lengua en la vagina, o intento introducir el pene en la vagina, o introdujo su pene en la boca de la menor, libidinosamente durante varios años. No es dudosa la aplicación de la figura del delito continuado, habida cuenta de la homogeneidad de los hechos y la absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron. una vez que el delito continuado no es concebido exclusivamente como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. Sentencias como las de 16 de febrero , 25 de mayo de 1.998 y 26 de enero de 1.999 , admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello, por lo que la praxis doctrinal del Tribunal Supremo exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo, - Sentencias de 11 de octubre y 26 de diciembre de 1.996 - criterio reiterado, entre otras, en -Sentencias de 15 de marzo de 1.996 , 30 de julio de 1.996 , 8 de julio de 1.997 , 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1.998 -.
En el presente caso, como decimos, y en aplicación de todo lo anteriormente expuesto, procede aplicar el artículo 74 del Código Penal, al encontrarnos ante un delito continuado, pues el acusado, con un dolo unitario o intención y propósito comunes, realizó los actos descritos sobre la menor a lo largo de al menos siete años
Dice la STS 355/2015, de 28 de mayo que
La figura del delito continuado aplicado a delitos como los enjuiciados, es fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.
Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo ), STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).
En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre , se clasifican los diversos supuestos señalando:
'
Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante '...
Como quiera que el artículo 74 del Código Penal, posibilita el aumento de la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, la pena podría llegar en abstracto hasta los doce años y seis meses , por lo que conforme al artículo 131 el delito prescribiría a los quince años. Con la reforma del año 1999, hay que tener en cuenta que el artículo 132 establece que en los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones, malos tratos, detenciones ilegales, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad sexual y contra la intimidad, cuando la víctima fuera menor de edad, desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad. Nuria alcanzó la mayoría de edad el NUM003 de 2008, no habiendo transcurrido ni diez años hasta la interposición de la denuncia el 5 de Febrero de 2018. Por lo tanto, el delito no está prescrito.
Nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio 'in dubio pro reo' es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.
En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000
El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dos principios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia del delito anterior y su autoría, y es evidente que la participación del acusado en el delito continuado de abuso sexual con penetración y prevalimiento de la superioridad, viene acreditada a juicio de esta Sala por la declaración de la victima, testigos e informes periciales.
Ciertamente a este respecto nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tiene normalmente naturaleza de 'clandestinos' siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SS.T.C. 201/1998, 173/1990, y 229/1991; y SS . T.S. de 25 de abril de 1988; 17 de enero de 1991, y 18 de Septiembre de 2000 ) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 de diciembre de 1991; 26 de mayo de 1992; 10 de marzo de 1993 , entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.) Ahora bien , como se dice en la Sentencia de 29 de abril de 1997 , 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciar, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razona da sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vaya por delante que entendemos que la forma y términos en los que se expresó Nuria permiten descartar en su testimonio, valorado de forma autónoma, contradicciones o dudas resaltables. Sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal, la Sala Segunda del TS señaló en la Sentencia, 119/2019 de 6 Mar. 2019 y en STS, Penal sección 1 del 14 de mayo de 2020, que: ' Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:
1: Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrada de la acusación particular y de la defensa. Y creemos que Nuria mostró una seguridad total en lo que relataba, no mostrando duda alguna y siendo natural en su exposición, que no fue forzada ni artificial.
2: Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa. Aquí también creemos que Nuria dio detalles suficientes de lo ocurrido y solo, lo cual es lógico, hay indeterminación, aunque tampoco excesiva, en cuanto al tiempo en el que ocurrieron los hechos, si bien la propia Nuria ha ido determinando aproximadamente las fechas en base al recordatorio posterior una vez que ha procedido a ver fotografías de la familia de cada una de las épocas. Ese ejercicio de memoria para poder determinar la fecha aproximada de los acontecimientos no supone un óbice a la contundencia de su declaración, si no que le da mas fuerza probatoria, dada la sinceridad con la que la victima reconoce que ha tenido que ir intentando determinar la fecha de tales acontecimientos.
3: Claridad expositiva ante el Tribunal. Nuria ha sido clara en lo que ha podido acordarse y relatar, sin ambigüedades ni abstracciones.
4: 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal. A los miembros de la Sala, los gestos, afliccion y sentimiento de la victima en su declaración dotan de creíble su testimonio. No son ficticios o fingidos, sino que nos aparecen naturales y reales. Basta oír su relato cuando el acusado la sube a la habitación o como explica que al irse a Barcelona cogió perspectiva de lo que le había pasado, siendo el detonante de su denuncia un programa de televisión de Jordi Evolé, en el que una gimnasta relata los abusos sufridos durante muchos años Nos pareció que al relatar tales episodios estaba verdaderamente sufriendo por lo ocurrido..
5: Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble. Como ya hemos dicho, no hemos visto vestigio alguno de fabulación.
6: Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos. La victima ha sido todo lo descriptiva que ha podido dar lugar al relato de hechos probados recogidos en esta sentencia.
7: Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos. No hay contradicción alguna, hasta el punto de que la defensa sitúa las contradicciones entre su relato y el de los testigos, cuestión esta que analizaremos posteriormente.
8: Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad. La sala no ha tenido duda alguna de que la victimas estaba contando algo real, como así lo determinaron también las peritos.
9: La declaración no debe ser fragmentada. No hay fragmentación alguna en el relato de Nuria.
10: Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.
11: Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica. No hemos apreciado que Nuria haya querido ocultar hechos que le pudieran perjudicar, pues ha sido sincera en como decidió denunciar, como fue interiorizando lo ocurrido y como en definitiva ocurrieron los hechos, con un relato en el que no ocultó ni incluso sus propias dudas sobre lo que estaba ocurriendo.
Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:
1: Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.
2: Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.
3: Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.
4: Deseo de terminar cuanto antes la declaración.
5: Deseo al olvido de los hechos.
6: Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración'.
A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987 , pone de manifiesto '.
En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91; SSTS 5-11-94 , 21-3-95 , 3-4-96 , 24-5-96 , 27-7-96 y 21-9-98), según explica la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal , de fecha 29 de junio de 2009 , con vocación de síntesis'. Esta Sala Casacional (entre otras muchas, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 ). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:
A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).
En este punto, de las declaraciones vertidas en juicio por Nuria e incluso el acusado, no se desprende la existencia de una relación que nos haga pensar en un ánimo de venganza, o relación de odio que pueda justificar el que Nuria se inventara los hechos. En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva del testigo no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia - STS 1168/2001, de 15 de junio, no pudiendo perderse de vista que una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como es el caso. Sólo cuando se advierta que el perjudicado o la víctima trata de abusar maliciosamente de su posición y de perjudicar al acusado más allá de lo que por ley le corresponde, procederá descartar dicho testimonio
En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, que es una de las pautas ofrecidas por el Tribunal Supremo para valorar la declaración de la víctima como medio de prueba apto para enervar la presunción de inocencia, hay que señalar que, tal y como enseña la doctrina jurisprudencial, su ausencia no debe de determinar necesariamente la falta de credibilidad del testimonio, lo importante es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que el deponente ha sido veraz, pues de lo contrario se llegaría al peligroso absurdo de que bastaría probar la enemistad entre dos personas para poder conseguir la impunidad de las mismas en todas aquellas infracciones penales en que ambas interviniesen como sujetos activo y pasivo de las mismas, en ausencia de otro medio de prueba distinto de la propia declaración de quien fuese víctima en el supuesto concreto sometido a enjuiciamiento.
A este respecto, en el plano de la verosimilitud, como señala, la SAP de Barcelona, sección 9ª, de fecha 8 de octubre de 2008 : '.
B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abrily 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim, puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.
Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
Así, tenemos, por un lado las declaraciones de los testigos. Y aquí debemos hacer una puntualización a la defensa, que entiende que dichos testigos desmienten la versión de la victima. No es así, ya que debemos partir de que estamos ante unos hechos que la victima estuvo viviendo e interiorizó desde un primer momento, si bien no dándole la trascendencia que los mismos tenían sino hasta un tiempo posterior, pero sí viviendo una especia de calvario, en el que cuenta episodios que los testigos vivieron de manera quizás algo distinta, sobre todo por que para ellos fue algo puntual y que pronto borraron de su memoria, hasta que este juicio les ha llevado a recordar, por supuesto que sin la exactitud que puede tener alguien como la victima, que nunca olvidó en esencia lo ocurrido. Los testigos aseveran situaciones que no vienen a corroborar lo realmente ocurrido, sino que vienen a sustentar que algo ocurrió. En el tiempo y circunstancia relatadas por la victima. Así Luisa, que hace un relato claro y real de como es la vivienda en la que los hechos ocurrieron, relata tanto el día en el que subió con Nuria y vieron al acusado desnudo y sin depilar, Así como el día en que Evelio estaba sentado y se masturbaba. Se tocaba sus genitales y les decía 'venid aquí, venid aquí'. No creemos que tenga importancia que la etstigo no recuerde si fueron a la habitación accidentalmente o si el segundo suceso fue en casa de Nuria o de Perla, pues lo importante es que está dando veracidad a algo contado por Nuria, algo que en si mismo puede no suponer un delito, pero que hace que el relato de la victima en lo que haya ocurrido con testigo, se vea corroborado por la testigo. Que Celia diga que cuando habló con Perla, era por que Delfina le contó un episodio de exhibicionismo, es cierto que no se habla de abusos, pero aporta un dato objetivo a la personalidad del acusado y a la alta probabilidad de que lo relatado por la victima sea cierto y veraz. Otilia cuenta con claridad que el acusado la sentó cuando estaba en el columpio, encima de él y le pasa las manos por la entrepierna, y si bien manifiesta no recordar, que no es negar, que el acusado sentara a Nuria en sus piernas, sí reconoce que estaba Nuria, pues manifiesta que salieron las dos corriendo. Y que Nuria le dijo que Evelio le hacía cosas raras y que era un secreto, sin que, como dice la testigo, este supiera valorar y entender la importancia de lo que le estaba contando Nuria. Nicolas y Octavio, que vivían en la casa, son testimonios que no vieron nada, y que solo corroboran el momento posterior en el que Nuria les contó pro encima lo que le había pasado, pero son testigos que nos sirven para corroborar como era la casa, como el acusado entraba y salía de ella cuando y como quería y sobre la cercanía de dicho acusado con respecto a ellos, ya que lo consideraban como alguien mas de la familia. Cuentan además, sin haber visto nada de lo relatado por Nuria, tanto la realidad del paseo al campo y de las idas a casa de Belen y Evelio, lo que corrobora la realidad circunstancial, temporal y locativa del relato de Nuria. Esmeralda y Francisca testifican sobre la relaidd de la conversaicón qu eocn ellas tuvo Nuria, y nadie niega que esta solo hablara de que le exhibiera el acusado cosas fea sy revistas a Francisca, is bien cabe netender que al ser esta persona mayor de eda dtuvo mayor reparo en contra lo realmente sucedido, ya que momentos antes le había contado a Esmeralda, la hija, que el acusado la llevaba a la habitación y le enseñaba sus partes. Son corroboraciones parciales, pero entendiendo que estamos ante una persona, Nuria, que sufrió durante muchos años una situación bastante dura y que, por su sentimiento incluso de culpabilidad o de vergüenza, no se atrevía a contar las cosas en su integridad, no por que fueran irreales o ficticias, sino por que eran hechos muy duros y difíciles de relatar. Hay que tener en cuenta, y creemos que no es baladí, que los hechos ocurrieron en una época en la que no había la conciencia social sobre la importancia y trascendencia de los abusos a menores.
Otra corroboración es el informe psicológico forense, que además de determinar la existencia de un shock postraumático compatible con los hechos relatados por la victima, quien tenía una afectación adecuada a los hechos de rechazo, inhibición, vergüenza y ansiedad. Hablan los peritos de huella psíquica en la víctima, compatible con su relato, con síntomas de trastorno ocasionado por los hechos. Añade que es adaptativo, porque ha ido disminuyendo la ansiedad, al ser un stress por reacción en vías de remisión, sin que, es cierto, sea posible afirmar que la victima adolezca de Trastorno por stress postraumático. Tanto Pilar como Raimunda hablan con claridad de experiencia vivida lo que relata Nuria. La Sra. Pilar expone que no se le pidió a Nuria que entrara en detalles, pues no era el objeto de su pericia, , aunque si fue progresando en los aspectos del relato, lo cual es bastante normal en situaciones de abusos sexuales. Informan las peritos que la credibilidad y la huella psíquica no pueden analizarse por separado, sino de manera interelacionada y que su testimonio es compatible con un modo de reacción traumático, esto es, compatible con vivencia traumática. No vieron fabulación ni alteración en la personalidad, y que no presentaba Trastorno pos Stress postraumático, aunque sí sintomatologia adaptativa. Explican que esto ultimo se da en personas que cuentan algo sucedido mucho antes, y que ello le produce una reacción de ansiedad. No ven simulación en el relato de Nuria, y que si bien no había manifestación clínica de trastorno, sí que había ansiedad en la victima, con recuerdos que quería evitar.
C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.' ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988 , 26 mayo y 5 junio 1992 , 8 noviembre 1994 , 27 abril y 11 octubre 1995 , 3 y 15 abril 1996 , entre otras).
En esencia la versión de la denunciante ha sido reiterada de manera clara y rotunda, y en esencia y en lo principal su testimonio no ha tenido fisuras, que sí las ha podido haber en extremos secundarios, si bien ello se explica por el estado de ansiedad y vergüenza que vivió la victima, y que ha logrado trasladar con su testimonio a la sala, y por el tiempo transcurrido y por la reiteración en el mismo, que en lo esencial ha sido convincente a juicio de la sala.
Así, tras el examen de las actuaciones, la declaración de la víctima, en el acto del juicio oral fue coherente, precisa, congruente y coincidente entre sí y con lo manifestado ante la fuerza instructora del atestado y en el Juzgado de Instrucción, de suerte que, de modo que no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de la testigo respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central, y que hemos recogido en los hechos probados. La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca la testigo en lo principal de su versión, debiendo significarse que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, como ocurre en el caso que nos ocupa.
En definitiva con este triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio, porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo --y en mayor medida, de una víctima-- debe verificarse desde una doble perspectiva: a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad y b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo.
Bien entendido, en cualquier caso, que estas reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma. En suma, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.
Por todo lo expuesto, considera esta Sala que se dan todos los requisitos para dar al testimonio de la victima fuerza probatoria suficiente a fin de tener como probados los hechos anteriormente relatados.
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para cuya interposición las partes tienen el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.