Sentencia Penal Nº 324/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 13/2021 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000013/2021

NIG: 3501643220200003160

Resolución:Sentencia 000324/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000610/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Denunciante: Brigada Extranjeria Policia Nacional

Denunciante: Centro Penitenciario Las Palmas; Abogado: Centro Penitenciario Las Palmas

Acusado: Onesimo; Abogado: Rony Manuel Martinez Peralta; Procurador: Margarita Martin Rodriguez

Acusado: Plácido; Abogado: Rony Manuel Martinez Peralta; Procurador: Margarita Martin Rodriguez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de octubre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 5 de octubre de 2021, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, modificando en parte las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis 3º b) y 6º del CP y 4 delitos de homicidio imprudente, previstos y penados en el art. 142.1 del CP en concurso real.

De los citados delitos considera autores a los acusados Onesimo Y Plácido, de acuerdo a lo que dispone el art. 27 y 28 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los delitos de homicidio imprudente la pena de 1 año de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abono de costas.

TERCERO.- En igual trámite, la Defensa de los acusados mostró su conformidad con la calificación del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los arts. 318 bis b) 3º y 6º del CP y con la pena interesada por el Ministerio Público respecto del mismo, interesando en cambio la libre absolución de sus defendidos respecto de los delitos de homicidio por imprudencia grave.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado Onesimo se encuentra privado de libertad por esta causa, en detención preventiva policial desde el 12 al 13 de febrero de 2020 y en prisión provisional desde el 13 de febrero de 2020; y el acusado Plácido, está privado de libertad en detención preventiva policial desde el 12 al 13 de febrero de 2020 y en prisión provisional desde el 14 de febrero de 2020.

Hechos

PRIMERO.- En horas de la madrugada del día 26 de enero de 2020 zarpó de las costas cercanas a la ciudad de Dajla, Marruecos, una embarcación tipo patera con 28 personas a bordo. La patera estaba patroneada por los acusados Onesimo, mayor de edad, natural de Guinea Conakry, indocumentado, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales; por Plácido, mayor de edad, natural de Senegal, indocumentado y con NIE NUM001 y sin antecedentes penales; y por una tercera persona de identidad ignorada que falleció tras ser rescatada.

Los citados patrones acusados se turnaban en las labores de dirección y pilotaje de la embarcación, haciendo uso del timón y del GPS y de la brújula, para llegar a su destino, las costas de la isla de Gran Canaria, a donde querían arribar a sabiendas de que contravenían las normas sobre entrada de extranjeros en España. Además los acusados como responsables de la embarcación eran los encargados de repartir la comida y el agua, y los que ponían orden dentro de la patera cuando la desesperación y la desesperanza anidó entre los inmigrantes que habían pagado distintas cantidades de dinero a personas que se habían quedado en Marruecos, por obtener una plaza en dicha embarcación.

La patera era totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía desde el continente africano hasta las Islas Canarias, carecía de las mínimas condiciones de seguridad, de algún instrumento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de que fuera necesario, así como de chalecos salvavidas o cualquier otro elemento que permitiera prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse, llevando comida y agua para solo tres días. Sin embargo, los patrones perdieron el rumbo y quedaron a la deriva en el océano, acabándose el agua y la comida pronto.

En torno al octavo día de viaje, perdidos ya en el océano, algunos de los pasajeros, concretamente cinco, acusaron a otra pasajera de brujería produciéndose una trifulca entre ellos en el curso de la cuál aquéllos llegaron a maniatar a la que acusaban de brujería y a golpearla, apareciendo muerta a la mañana siguiente siendo arrojado su cuerpo por la borda. A la noche siguiente, esos cinco ocupantes pasajeros decidieron abandonar la patera lanzándose al mar utilizando unos bidones de agua vacíos como instrumento de flotabilidad ignorándose la suerte que corriesen los mismos.

Dos pasajeros más, un hombre y una mujer, fallecieron por falta de agua y comida siendo arrojados sus cuerpos al mar.

SEGUNDO.- A los catorce días de navegación fueron rescatadas las 20 personas que quedaban en la patera por el buque DIRECCION000 a 400 millas aproximadamente al sur de las Islas Canarias desembarcando finalmente en el puerto de las Palmas de Gran Canaria el día 10 de febrero de 2020 a las 18:45 horas. Sin embargo, mientras se realizaba el rescate, uno de los inmigrantes, concretamente el tercer patrón de identidad desconocida falleció inmediatamente después de subir al buque, por un fallo multiorgánico derivado de alteraciones orgánicas secundarias a condiciones adversas de deshidratación, inanición, exposición solar y frío.

Además, otra de las inmigrantes tuvo que ser trasladada inicialmente al Hospital General del Hierro, y de allí por su estado de salud, al Hospital Universitario de la Candelaria en Santa Cruz de Tenerife, donde falleció el día 9 de febrero de 2020 como consecuencia de una deshidratación hiperosmolar severa, como consecuencia de inanición, hipotermia y drepanocitosis.

Ninguno de las personas fallecidas ha podido ser identificada.

Los patrones acusados dirigieron la embarcación para poder ellos mismos llegar a Europa y ganarse la vida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis 1º, 3º b) y 6º del CP, introducido en el mismo por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, y de tres delitos de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del CP en concurso ideal del art. 77.1 inciso primero y 77.2 del CP, siendo responsables de dichas infracciones penales en concepto de autores conforme a los arts. 27 y 28 del citado texto legal, los acusados.

Ante todo debe significarse que ninguna duda plantea la ilegal entrada en territorio español de los ocupantes de la embarcación, en cuanto así lo pusieron de manifiesto en el acto del plenario los funcionarios del CNP, como tampoco, dada la propia irregularidad de este medio de transporte, de la concurrencia del elemento objetivo de la inmigración clandestina, en cuanto procedente de la costa oeste de África -concretamente de Dajla, Marruecos- para entrar en territorio español fuera de las vías ordinarias previstas para ello, mediante la utilización de una embarcación que arribara a cualquier punto de la costa, evitando con ello el control que al Estado corresponde de los flujos migratorios, todo con la clara finalidad de impedir ser interceptados primero, y expulsados después.

A partir de lo expuesto, aunque algún sector doctrinal defiende como bien jurídico protegido el interés general en controlar los flujos migratorios, evitando que esos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada, la rúbrica que se ha dado al nuevo Título que contempla este tipo de delitos, introducido por la LO 4/2000, de 11 de enero, 'Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros', impone una mayor reflexión habida cuenta de las más que aparentes similitudes que se dan con el delito tipificado en el art. 313 relativo a la inmigración clandestina de trabajadores a España, que sin embargo es sancionado, tras la reforma operada por la LO 11/2003, con una pena objetivamente más benévola que la del art. 318 bis (dos a cinco años de prisión en aquél, cuatro a ocho años de prisión en éste). No parece justificada tanta desproporción cuando siendo objetivamente parecidas ambas conductas (de hecho en las dos se utiliza la expresión 'inmigración clandestina'), la diferencia es esencialmente subjetiva, en atención al sujeto pasivo de esa inmigración, trabajadores en el primer caso, 'personas' en general en el segundo supuesto, máxime en cuanto con carácter general la finalidad de toda inmigración clandestina es justamente lograr incorporarse al mercado de trabajo de un país desarrollado, con mejores condiciones laborales, y de ahí que la propia jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reclame una reforma que acometa la cuestión ( STS 569/2006, de 19 de mayo).

Se podría razonar la diferencia en el mayor reproche que genera, en sí mismo, esa inmigración clandestina para la dignidad de toda persona, haciendo abstracción de que su finalidad última sea la de incorporarse al mercado de trabajo, más desde esta perspectiva estaría justificada la agravación haciendo abstracción de quiénes sean los sujetos pasivos, incluyendo pues a niños o ancianos que no sean pues, por sus especiales circunstancias, trabajadores potenciales. Sin embargo, si se examina la amplia descripción de conductas que se contiene en el art. 318 bis, justamente se establece, partiendo de un tipo básico, una cualificación agravatoria en atención a que los sujetos pasivos sean personas especialmente vulnerables o menores de edad, luego aquella diferenciación se difumina por el propio legislador. Tal circunstancia evidencia en el fondo que no se advierta diferencia sustancial entre los intereses que se protegen con la tipificación del art. 313 y los del art. 318 bis, debiendo añadirse que la inmigración clandestina de trabajadores se ha de calificar como un tipo pluriofensivo, en cuanto no solo protege la indemnidad de la relación laboral sino la propia dignidad que corresponde al trabajador como ser humano, de hecho tanto el art. 313 como el 318 bis emplean la misma expresión de 'inmigración clandestina'.

Precisamente por todo ello, la STS 569/2006, de 19 de mayo anteriormente citada considera necesario, vistas las exigencias del principio de proporcionalidad y según sus propias palabras, 'apreciar una conducta que cree un peligro abstracto relevante y grave para los derechos de los ciudadanos extranjeros a causa de la acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina.'.

Dando un paso más, la STS 1080/2006, de 2 de noviembre, aborda directamente la cuestión que subyace en lo dicho, cuál es la de resolver la adecuación típica de la inmigración clandestina de una persona que viene a trabajar a España, si al delito del art. 313 o al del art. 318 bis. Así se nos indica que la cuestión resulta de cierta complejidad, dado que ambos artículos emplean la misma expresión al describir la conducta típica refiriéndose a la «inmigración clandestina», para luego sancionar con una pena de dos a cinco años de prisión cuando se trate de inmigración clandestina de trabajadores a España (artículo 313 en relación con el 312), y con la pena de cuatro a ocho años de prisión cuando se trate de la misma clase de inmigración o de tráfico ilegal, pero en este caso de «personas». La diferencia de penalidad, unida a que en la redacción anterior solamente se mencionaba en el artículo 318 bis el tráfico ilegal, había permitido a algún sector doctrinal diferenciar ambos preceptos exigiendo para la aplicación del 318 bis una situación que afectara de alguna forma negativa a la dignidad de la víctima en la forma en que se efectuaba la operación de tráfico de personas. En contra se manifestaban otros autores, para los cuales el tipo no se refiere de ninguna forma a la dignidad de los sujetos pasivos, siendo el bien jurídico protegido el interés del Estado en el control de los flujos migratorios. Aquella posibilidad queda dificultada desde el momento en que el legislador ha equiparado la conducta en ambos preceptos, de forma que, de un lado la inmigración clandestina debe tener el mismo significado en ambos casos, y, de otro, no deben existir grandes diferencias respecto a la gravedad y trascendencia de la conducta entre dicha forma de inmigración y el tráfico ilegal, al estar equiparadas ambas figuras en el artículo 318 bis.

Sin embargo, es de toda evidencia que el hecho de que una persona sea además un trabajador, no puede suponer una disminución en la intensidad de la protección de sus derechos. La razón de aplicar el artículo 313 cuando se trate de personas que son, o pretenden ser, trabajadores y son sujetos pasivos de actos de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina, necesariamente ha de ser otra.

Es evidente la preocupación de los Estados por el control de los flujos migratorios. Sin embargo, no se explicaría una penalidad diferente para la inmigración clandestina en función de que el sujeto pasivo sea o no un trabajador. La justificación de ambos preceptos debe hallarse en la protección penal de los derechos de unas personas que, por sus características, pueden verse vulnerados, o dicho de otra forma, son sometidos a riesgos serios de deterioro, cuando se convierten en sujetos pasivos de conductas que constituyen inmigración clandestina, en cuanto que implican una situación de ilegalidad que constituye la base para que las condiciones en que se ejecuta repercutan negativamente en las posibilidades de ejercicio de los derechos básicos o fundamentales de las víctimas. Las personas víctimas de las acciones ilícitas relativas a la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, se encuentran generalmente en una situación de desvalimiento que las priva de derechos efectivos, entre ellos de los más fundamentales. Es por tal motivo que tales conductas serán en principio encuadrables en estos preceptos, salvo que la prueba de los hechos incorpore otros aspectos valorables que excluyan esa situación.

Cuando se trata de los derechos propios de las personas, derivados de su condición humana, se aplicará el artículo 318 bis. Cuando los derechos afectados son solamente los propios y característicos del trabajador, es decir, derechos relacionados con su esfera laboral, se aplicará el artículo 313. Por lo tanto, el artículo 313 solamente será aplicable cuando la inmigración clandestina suponga la existencia de riesgo para los derechos del individuo como trabajador, es decir, sus derechos en relación con las posibilidades de optar a un trabajo legal, a un salario digno y al conjunto de prestaciones y garantías que corresponden al trabajador legalmente situado en el país. Pero sin afectar a otros derechos que le corresponden como persona.

La inmigración clandestina o el tráfico ilegal de personas, en condiciones tales que resulten privados de las posibilidades de ejercitar de forma razonable sus derechos fundamentales, o seriamente dificultados para ello, tanto durante el traslado como en el lugar de destino, será siempre castigada con arreglo al artículo 318 bis.1.

Son apreciables otras diferencias entre ambos tipos, aun cuando en el caso no tengan relevancia. Mientras el artículo 313 se refiere solamente a la inmigración de trabajadores a España, el artículo 318 sanciona también esa misma clase de inmigración y el tráfico ilegal desde, en tránsito o con destino a España, abarcando, por tanto, un mayor abanico de posibilidades, lo que se justifica en función de los derechos que se tratan de proteger en cada caso.

Este entendimiento de ambos preceptos encuentra apoyo no solo en las distintas penalidades, que de esta forma resultarían explicadas, sino también en la nueva redacción del artículo 318 bis.2, en el que se incorpora como un elemento de agravación el que la finalidad de las actuaciones típicas de favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal sea la explotación sexual. La jurisprudencia había venido entendiendo que el concepto de trabajador del artículo 313 se extendía no solo al que ya prestaba un trabajo o estaba contratado para ello, o iba a ser contratado, en función de las características de la organización o del grupo que intervenía en su inmigración, sino también a quien pretendía trabajar, incluyendo como trabajadores a las personas que luego se dedicaban a la prostitución. La exclusión de estas personas del ámbito de protección del artículo 313 suponía la inexistencia de otra protección, hasta la introducción del artículo 318 bis por la Ley Orgánica 4/2000 (RCL 200072, 209), modificado luego por la Ley Orgánica 11/2003 (RCL 20032332). Al menos desde ese momento, la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas con la finalidad de su explotación sexual debe incluirse necesariamente en el artículo 318 bis, pues la calificación con arreglo al artículo 313 equivaldría a negar la posibilidad de reconocer la gravedad añadida a la conducta por una finalidad como la expuesta. En este mismo sentido ya se había pronunciado esta Sala en la STS núm. 1465/2005, de 22 de noviembre (RJ 200510051).

El ATS 732/2020, de 15 de octubre recuerda que 'la nueva redacción del art 318 bis del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , más benévola, sanciona 'conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea', y se configura como un tipo delictivo que sanciona la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora, así como a su permanencia en nuestro territorio. En el caso actual los recurrentes facilitaron la inmigración a España de ciudadanos extranjeros a quienes les facilitaron el traslado en 'patera' hasta las costas de España. Tal y como efectuaron los recurrentes cuya conducta es constitutiva de la conducta sancionada en el art 318 bis del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) .'

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, esta Sala entiende que la introducción en España de una serie de ciudadanos extranjeros, utilizando para ello una embarcación que recorre la distancia entre el continente africano y las Islas Canarias, para desembarcar en cualquier punto de su costa al margen de los cauces ordinarios, sin más compromiso por parte del sujeto activo de este tipo de conductas,que la de 'soltar su carga humana' en el territorio de nuestro Estado, ignorando los sujetos pasivos el idioma así como el destino que les espera una vez que arriben, de modo que son abandonados a su suerte tras llegar, en el mejor de los casos, vivos pero en un estado lamentable por las duras condiciones de un viaje en tales circunstancias, constituye una flagrante vulneración de la dignidad humana que justifica la especial sanción punitiva que dispensa el art. 318 bis del CP, siendo irrelevante que hayan sido rescatados fuera de las aguas jurisdiccionales españolas en atención a la naturaleza de estos delitos y la finalidad última de llegar a territorio español, consumándose el mismo desde la salida y la consecutiva travesía en que se patentiza ese peligro concreto, sin que sea necesario la efectiva arribada, como ya recordase la STS 122/2008, de 18 de febrero.

Tal apreciación jurídica no se puede ver salvada por la asunción voluntaria de dicha conducta por parte de esos sujetos pasivos, en cuanto su comprensible propósito de tratar de mejorar las condiciones de vida que tienen en sus países de origen, no priva a todo Estado que se supone desarrollado del deber de sancionar duramente a quiénes de cualquier modo propicien ese tráfico ilegal, por más que el móvil que pueda llevar a alguno de los sujetos activos sea justamente el mismo. De hecho, la amplia descripción de conductas que se contienen en el art. 318 bis, partiendo de un tipo básico, establece una serie de agravaciones y concluyendo con una significativa atenuación, que trata de dar una respuesta gradual y proporcionada a todas y cada una de las situaciones en las que se pudiere encontrar ese sujeto activo.

TERCERO.- Delimitado en estos términos el objeto jurídico de debate, la conducta de los dos acusados se ajusta escrupulosamente al delito tipificado en el art. 318 bis, apartados 1º y 3º. No planteando ninguna duda, conforme a lo ya dicho, la aplicación del apartado 1º, la cuestión surge en determinar en qué medida la conducta de los acusados se ajusta a ella, y en segundo lugar en qué medida les es de aplicación la agravación del apartado 3º.

Comenzando por la primera de tales cuestiones, nos encontramos con la declaración de cuatro testigos, practicada con carácter de anticipada con pleno sometimiento al principio de contradicción, e incorporada al acto del plenario conforme al art. 730 de la LECRIM (folios 99 a 107), que identifican a los dos acusados como las personas que manejaban la embarcación, con distribución de roles en cuanto a las funciones que a ellos les correspondía.

Bien es cierto que en el acto del plenario solo se visualizó la anticipada practicada con uno solo de los acusados, pues parece ser que el otro fue trasladado por razones médicas a un centro hospitalario cuando se practicaba la declaración de los testigos protegidos el día 13 de febrero, que fuere la que se visualizó, repitiéndose al día siguiente 14 con este otro acusado - Plácido-, sin que la Fiscal interesase como prueba esta última. No obstante, hemos de notar que las anticipadas en uno y otro caso son prácticamente las mismas en cuanto a su contenido, siendo el Letrado de la defensa de uno y de otro el mismo, sin que haya alegado ningún tipo de indefensión, pudiendo sostenerse en todo caso la validación probatoria del CD visualizado por la vía del art. 730 y no el 448, en cuanto a la imposibilidad de contar con el testigo directamente en el juicio oral en atención a sus circunstancias, tratándose de inmigrantes irregulares que fueren sometidos a procedimientos administrativos de devolución a los que se alude en la diligencia policial obrante a folios 14 y 15 de las actuaciones - SsTS 152/2010, de 2 de marzo; 1027/2003, de 17 de septiembre-. La STS 686/2016, de 26 de julio resulta bastante exhaustiva en el análisis de la cuestión en relación a la falta de presencia de uno de los acusados en la prueba preconstituida, en que pese a absolverlo por ello, partiendo de que no existen apriorísticas soluciones genéricas al margen de las concretas circunstancias que se den en cada caso, lo absuelve por cuanto no estuvo presente su letrado y además mantenía posiciones contrarias y divergentes con los acusados y Letrados que sí concurrieren, lo que a su juicio lesionó el derecho a la debida contradicción de la prueba, lo que como se ha expusto no es lo acontecido en este caso concreto en que ambos sostienen la misma postura procesal sin divergencia alguna y su Letrado es el mismo.

Dicho lo anterior, los testimonios de los policías y los testigos protegidos aparecen corroborados por las manifestaciones de los acusados, que por más que afirmasen que los ocupantes dispusieren de chalecos salvavidas, admiten sin bagaje que ellos eran quiénes llevaban la patera, encargándose de su pilotaje y de distribuir la comida y el agua, admitiendo el número de personas que viajaban desde que saliesen de Dajla -28 incluyéndolos a ellos-, y admitiendo que durante el trayecto falleciesen tres personas y que otras cinco abandonasen la patera voluntariamente, siendo así que el Ministerio público, precisamente ante las dudas derivadas de ciertas contradicciones entre los testigos protegidos acerca de si esos cinco ocupantes abandonaran la patera voluntariamente, o si tratasen de rescatar a uno y fueron abandonados por los patrones, retira la acusación en relación al homicidio por imprudencia grave que les imputaba en razón a esas cinco personas, manteniendo la acusación respecto de cuatro y retirando también la acusación respecto de un décimo, el que falleciese tan pronto subió al barco que los rescatase, por derivarse de la prueba que era un patrón más de la embarcación, y que por tanto no le es atribuible a los acusados las exigencias típicas propias del delito de homicidio por imprudencia grave.

Sea como fuere, el elemento de los chalecos solo es sostenido por los acusados, pero que es refutado por los testigos protegidos y por los mismos funcionarios policiales que analizasen los videos del rescate en donde no se vio que ninguno de los ocupantes de la patera dispusiese de esos elementos de seguridad, sin que por otra parte los acusados hayan proporcionado elementos probatorios que desnaturalicen tal conclusión, máxime en cuanto por otra parte han admitido que pilotasen la patera y su defensa se ha conformado con la acusación por el delito del art. 318 bis 1, 3 b) admitiendo la pena interesada por la Fiscal, que por otra parte acogió en conclusiones definitivas el subtipo atenuado del apartado 6º.

Debe significarse que el peligro enunciado en el tipo es abstracto, que no concreto, esto es, para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos. Cuando el legislador exige un concreto peligro lo establece así expresamente, como acontece con el delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 del CP (381.2 tras la reforma operada por la LO 15/2007, de 30 de noviembre).

Partiendo de lo dicho, a nadie se le esconde, y desde luego constituye una evidencia palmaria aplicando el más elemental sentido común (además de máximas de la experiencia a la vista del resultado mortal en casos parecidos), de que un trayecto en una embarcación tipo cayuco desde las costas africanas hasta Canarias, al margen de las rutas de navegación y obviando la mínima diligencia exigible para tan largo trayecto, constituye un viaje que entraña serios peligros para la vida de sus ocupantes, como así, por lo demás, lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo ( STS 491/2005, de 18 de abril).

Concurren pues los elementos normativos del subtipo penal apreciado conforme a la jurisprudencia de aplicación -entre otras, ATS 231/2021, de 18 de marzo-.

Y dejando de lado la inicial acusación de 10 homicidios en relación a otras tantas muertes, al retirar la acusación la Fiscal respecto de los cinco ocupantes que abandonasen la patera, y del 6º, también patrón, que falleciese tan pronto es rescatado por el buque en alta mar, queda la acusación por 4 homicidios respecto de las tres personas que falleciesen en la patera durante el trayecto, y la cuarta que falleciese en el Hospital en Tenerife una vez rescatada.

No obstante, de partida descartamos también la atribución de homicidio por una de esa cuatro personas, una de las que fallecieren en la patera, en cuanto alguno de los testigos protegidos introdujo un elemento de enorme incertidumbre en torno a las causas del fallecimiento de dicha ocupante, pues mencionó que los ocupantes que se arrojasen al mar voluntariamente la acusaron de brujería, que la ataron y golpearon apareciendo muerta al día siguiente, lo que conlleva que exista un importante vacío probatorio como para imputar a los acusados el fallecimiento de esa pasajera.

Creemos no obstante que sí se les puede atribuir el fallecimiento de las otras tres personas. Respecto de la que falleciese en el Hospital, ninguna duda se percibe en cuanto a que el motivo de su fallecimiento fuere un fallo multiorgánco derivado de la severa deshidratación ocasionada por una larga travesía sin disponer de agua y sometida a altas temperaturas ratificándose en el plenario el médico forense autor del informe de autopsia obrante a folios 172 a 174, y 192 a 194.

Se les puede imputar igualmente el fallecimiento de otros dos ocupantes cuyos cuerpos fueron arrojados al mar durante la travesía. Los testigos protegidos, todos ellos coinciden en que fallecieron un hombre y una mujer por falta de comida y agua cuando ya estaban perdidos a la deriva, arrojando sus cuerpos al mar. Los mismos acusados admiten que falleciesen ocho personas antes del rescate, lo que quitando los cinco que se arrojasen al mar voluntariamente, y la mujer acusada de brujería cuya muerte atribuida a los acusados hemos descartado por las razones antes expuestas, restan esas dos personas.

Y dicho esto, las circunstancias mismas del viaje que se acomete en esas condiciones, con agua y comida muy limitada, sin ninguna previsión que anticipe la probabilidad, que es elevada, de que puedan no llegar al destino, determina que cuanto menos, de producirse el fallecimiento de alguno de los ocupantes de acontecer el previsible riesgo de quedar a la deriva, se les deba atribuir a título de imprudencia grave ante la enorme probabilidad de que en tal supuesto acontezca el fallecimiento, habiendo calificado en tal caso una constante jurisprudencia estos hechos como concurso real entre el delito de peligro y la conducta imprudente, que de dar lugar a varios resultados lesivos serán penados con arreglo a las normas del concurso ideal - ATS 1332/2012, de 19 de julio; ATS 1479/2011, de 20 de octubre; STS 637/2021, de 15 de julio-.

Al efecto - STS 22/2012, de 23 de diciembre-, hemos de fijar los siguientes postulados:

a) Los actos consistentes en la organización de una 'expedición' marítima, con rumbo a las costas españolas desde las de Mauritania, en una embarcación ('cayuco') evidentemente inidónea, tanto por su capacidad como por sus características y medios para la navegación, para la travesía propuesta, en la que se carezca además tanto de los alimentos como del agua potable precisos para el consumo de un número amplio de personas durante el viaje, supone, sin duda, no sólo la promoción de un tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, carentes de la autorización y requisitos legales para ello, con destino a nuestro país, sino, lo que es más, la puesta en peligro concreto y grave para la vida, o cuando menos, la salud de las mismas.

b) Peligro que si se concreta en el fallecimiento de uno o varios de los ocupantes de la embarcación, aun cuando sus cadáveres fueren arrojados durante la travesía en alta mar, y pudiere determinarse que ello ha acontecido como consecuencia de los padecimientos sufridos en el viaje, tales defunciones ni pueden ser absorbidas por el delito cometido contra sus derechos sinoque constituyen tantos homicidios imprudentes en concurso ideal, al tratarse de infracciones independientes que afectan a bienes jurídicos distintos, ni queda excluida en ningún caso la sustantividad propia de la infracción de la que fueron víctimas los supervivientes, lo que impide la integración de ambos delitos, el del artículo 318 bis.3 y el complejo concursal de los homicidios, en un concurso ideal de delitos como los recurrentes pretenden, de suerte que la relación entre ambos ha de ser la propia del concurso real.

c) De igual forma que tampoco procede la absorción del subtipo agravado por la generación del grave peligro contra la vida y la salud de las víctimas, que constituye la base legal de esa agravación, dentro de los homicidios, toda vez que, de nuevo, nos hallamos con dos infracciones distintas y diferenciadas, la primera de mero peligro, que se consuma por la causación dolosa de semejante situación de riesgo, y la segunda por el resultado culposo producido respecto de tan sólo alguna o algunas de las víctimas de aquella.

d) Finalmente, con carácter general ha de rechazarse en estos casos la aplicación del apartado atenuatorio del número 6 del artículo 318 bis, con base en la voluntad de los autores de 'salir de la pobreza' en la que vivían, pues al margen de que en tal caso los acusados ostentan la carga de acreditarlo - SsTS 1.664/1998, de 22 de diciembre; 1.348/2004, de 25 de noviembre; 561/2018, de 15 de noviembre-, no puede alegarse cuando la verdadera situación de perentoria y extrema necesidad se corresponde realmente con las víctimas, que no sólo afrontan una travesía tan peligrosa sino que además realizan un desembolso económico del que se lucran los organizadores para ello, a pesar del indudable peligro que les suponía el viaje.

CUARTO.- En cuanto a la concurrencia del subtipo atenuado previsto en el apartado 6º del art. 318 bis, su apreciación por el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- preconstituye un juicio de máximo en el proceso de adecuación jurídico penal a realizar por el Tribunal sentenciador, en que dada la vinculación al principio acusatorio le está vedado sino el debate sobre su concurrencia, sí que en todo caso el de su preceptiva apreciación.

QUINTO.- Son penalmente responsables de los delitos reseñados los dos acusados, en calidad de autores conforme a los arts. 27 y 28 del CP, por las razones expuestas con anterioridad.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas son de aplicación los criterios establecidos en la regla 6ª del art. 66 del CP, y apreciándose el subtipo atenuado del apartado 6º en relación con el apartado 3º del art. 318 bis, se ha de imponer respecto de la pena base -cuatro a ocho años de prisión- la inferior en grado, que oscila entre dos años y un día a tres años, once meses y veintinueve días. Si bien la Fiscal interesa cuatro años, el principio de legalidad que además en este caso opera en beneficio de los acusados, conlleva que no pueda imponerse esa pena porque desborda el máximo de la pena inferior. No obstante, ofreciendo la expresa conformidad la defensa con el máximo imponible, que además se considera proporcionado a la vista de la entidad del peligro ocasionado, en que se traslada en condiciones inviables a un total de 28 personas llegando en estado lamentable las que logran sobrevivir tras una travesía de 14 días con comida y agua para solo tres, se entiende proporcionada la imposición de ese máximo aceptado corregido por exigencias del principio de legalidad a tres años, once meses y veintinueve días.

Y respecto de los delitos de homicidio por imprudencia grave, a fin de ofrecer una respuesta proporcional desde el mismo momento que se ha atenuado el delito de peligro concurriendo unas circunstancias que anticipaban la alta probabilidad de resultados lesivos, entendemos que se ha de imponer el mínimo en la aplicación de la regla del concurso ideal del art. 77.2 en relación con el 77.1 inciso primero del CP, que conlleva una pena de dos años y seis meses de prisión.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena de prisión anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse a los condenados por partes iguales.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Onesimo Y Plácido, ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS previsto y penado en el art. 318 bis 1º, 3º b) y 6º del CP, y de TRES DELITOS DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE del art. 142.1 del CP en concurso ideal, asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de los citados acusados de TRES AÑOS, ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN por el primero de tales delitos, y de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por los tres delitos de homicidio, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS PROCESALES por partes iguales.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.