Sentencia Penal Nº 324/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 193/2020 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 193/20

Procedimiento Abreviado 41/19

Juzgado Penal 13 Barcelona

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

SENTENCIA Nº 324/2022

Barcelona, dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

Visto el presente rollo de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Penal 13 Barcelona en el procedimiento Abreviado 41/19 y ello por parte de por D. Cayetano que estuvo representado por la Procuradora Dª María Gallardo de la Torre y asistido por el Letrado Joan Carles Espuny Solani, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando como Ponente el Magistrado José Luis Gómez Arbona que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -El Fallo de la sentencia dictada el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Penal 13 Barcelona en el procedimiento Abreviado 41/19 es el siguiente:

'QUE CONDENO al acusado, Cayetano, como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

En el orden civil le condeno a indemnizar a Marta en la cantidad correspondiente a las pensiones impagadas correspondientes al periodo de marzo de 2016 a octubre de 2018, ambos inclusive, con arreglo a las bases fijadas en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Cayetano interpuso el 23 de septiembre de 2020 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal manifestó su oposición al mismo por escrito presentado el 5 de octubre de 2020.

Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, las mismas tuvieron entrada en la Audiencia el 16 de noviembre de 2020 y en esta Sala el 26 de noviembre de 2020, procediéndose a la designación de Ponente que procedió a llevar el asunto a deliberación, votación y fallo en la fecha de esta sentencia,

Hechos

ÚNICO. -Se admiten los declarados como tales en la sentencia de instancia:

'Ha resultado probado que por sentencia dictada en apelación por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en fecha 11 de febrero de 2016 en el procedimiento de guarda y custodia de común acuerdo nº 648/15, se estableció la obligación de que el acusado en el presente procedimiento, Cayetano, mayor de edad y sin antecedentes penales, abonara la cantidad total de 325 euros mensuales a su ex pareja, Marta, en concepto de alimentos para sus dos hijas comunes menores de edad, así como la mitad de los gastos extraordinarios de estas dos hijas, considerando como tales aquellos gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o los consensuados por ambos progenitores.

El acusado no abonó cantidad alguna en el periodo comprendido desde el mes de marzo de 2016 hasta al menos el mes de octubre de 2018, fecha de presentación del escrito de acusación en el presente procedimiento, sin que su situación económica le impidiera dicho cumplimiento, al menos parcial. La única percepción por la Sra. Marta de dinero del acusado por ese concepto en ese periodo fue la cantidad de 543,98 euros, fruto de un embargo llevado a cabo por el Juzgado de 1ª Instancia por impago de la pensión alimenticia, así como 325 euros en un pago puntual.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente Cayetano insta que se revoque la sentencia y en su lugar se dicte otra de carácter absolutorio, y alegando para ello que la misma incurre en infracción de precepto legal en tanto que aplica el artículo 227 apartados 1 y 3 del Código Penal sin que concurran los elementos del tipo penal y, en concreto, el de que el acusado tenga capacidad económica suficiente para pagar las pensiones de alimentos, y que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al concluir de la practicada que el recurrente disponía de medios económicos para pagar las pensiones y que dejó de hacerlo pagar de modo voluntario.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso y lo hace alegando que las conclusiones a las que llega la sentencia son congruentes con la prueba practicada y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, siendo las manifestaciones del recurrente una interpretación subjetiva e interesada de la prueba practicada, y resultando de la prueba practicada la efectiva concurrencia de los elementos del tipo penal objeto de la condena.

SEGUNDO.-Con relación al delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones objeto de la condena impugnada y que se castiga en el artículo 227 del Código Penal, procede considerar que el mismo exige la existencia de una obligación de pago de una prestación económica establecida en resolución judicial, su impago en los plazos señalados y, además, la concurrencia de un dolo especifico, de omisión dolosa que comprende el conocimiento de la obligación de pago y la voluntariedad en el impago. El tipo penal 'constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto' ( STS 576/2001, de 3 de abril).

Los elementos constitutivos del tipo de acuerdo con la STS 348/20, de 25 de junio, que cita para ello la STS 576/2001, de 3 de abril, son los siguientes:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

La falta de la voluntariedad en el cumplimiento de la prestación económica en el caso de imposibilidad objetiva de pago por insuficiencia real y efectiva de medios económicos es una exigencia del artículo 5 del Código Penal, y de que otra cosa supondría una forma encubierta de prisión por deudas, prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 que establece que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', y que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. En este sentido, la STS 185/01, de 13 de febrero, Ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar (ROJ: STS 970/2001 - ECLI:ES:TS:2001:970), indica que el artículo 11 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos 'obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'.

Con el actual Código Penal se llegó a un consenso en la Jurisprudencia respecto a la falta de exigencia de que medie un previo requerimiento en vía civil del cumplimiento de la sentencia de divorcio o de separación respecto del pago de la pensión de alimentos para entender cumplido el tipo penal, así como a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en los supuestos en que queda probado que el obligado carece de medios económicos para su pago. Este consenso no se extiende, sin embargo, respecto a quién corresponde la carga de la prueba de la falta de capacidad económica del obligado para hacer frente al pago y, de modo consiguiente, a quién ha de soportar las consecuencias de tal falta de prueba.

Así, en la Jurisprudencia se aprecian dos posiciones tradicionales. La primera de ellas parte de la capacidad para realizar la acción debida como un elemento esencial del tipo en los delitos de omisión pura, y defiende que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago. Ejemplo de esta postura es la SAP Girona 275/2021, de 22 de junio, Ponente Manuel Ignacio Marcello Ruiz (ROJ: SAP GI 1075/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1075), que dice lo siguiente:

'El art. 227 del Código Penal castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, lo que implica la existencia de tres elementos para el cumplimiento del tipo, en primer lugar, un elemento nuclear o material, que es el impago de la deuda, en segundo lugar, un elemento normativo, cual es el que la deuda provenga del impago de una pensión acordada en un proceso familiar y, en tercer lugar, un elemento subjetivo de carácter posibilista, amparado en el hecho de que el acusado haya infringido su deber de forma voluntaria y consciente.

La capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia ( SAP. de Girona, Sección 3ª, de 1-9-2000).

La segunda postura jurisprudencial considera la falta de capacidad económica para pagar las pensiones como una causa de exención de pena, asociada a la justificación o a la inexigibilidad, y sostiene que la carga de la prueba de tal falta de capacidad económica corresponde a la parte que la alega. Ejemplo de esta segunda postura es la SAP Madrid 416/2021, de 23 de junio, Ponente Eduardo Urbano Castillo (ROJ: SAP M 8591/2021- ECLI:ES:APM:2021:8591) que con cita de otras resoluciones que comparten sus criterios, dice:

'El elemento subjetivo referido, se considera inexistente cuando el obligado al pago acredita insuficiencia de recursos para el cumplimiento de las obligaciones judiciales impuestas al respecto, lo que constituye una carga probatoria del mismo, como ya dijera la antigua STS 185/2001, de 13 de febrero, en criterio asumido por numerosas resoluciones de la llamada 'jurisprudencia menor', recordando la regla general en materia de prueba, de que corresponde a la acusación acreditar los elementos del delito y a la defensa, aquellos que excluirían su cumplimiento, en este caso, la falta de recursos suficientes para cumplir con una obligación impuesta judicialmente , extremo este último del que no hay la menor duda.

Baste citar, al respecto, entre otras muchas sentencias, las de las AAPP de Burgos Sección 1ª 258/2015, de 8 de junio; Valencia Sección 3ª 368/2015, de 15 de mayo o, Zaragoza Sección 3ª nº 459/2016 de 27 de septiembre que afirma:

'recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado'.

Y en igual sentido, la SAP de Badajoz Sección 3ª, sede Mérida, nº 147/2016 de 21-9, al sostener que 'el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión, y por ello, probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, es decir, es la defensa la que ha de aportar la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por no disponer de recursos económicos suficientes, la concurrencia de una causa de extinción de la obligación de pago, la apreciación de error en el obligado sobre la continuidad de la prestación, o cualquier otra que evidencie que no hubo voluntad consciente y renuente al cumplimiento.'

Por esta segunda postura también se inclinó de modo expreso el Tribunal Supremo en algún caso, como en la STS 185/01, de 13 de febrero, Ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar (ROJ: STS 970/2001 - ECLI:ES:TS:2001:970) que expone lo siguiente:

'De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.'

Sin embargo, tanto una como otra posición doctrinal llevadas a su extremo conducen a resultados que no son satisfactorios. Así, la primera postura puede llevar al sinsentido de absolver al acusado en los supuestos en que la acusación se limite a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado, y el obligado al pago alega sin más su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta. Y la segunda postura podría llevar a enervar el derecho a la presunción de inocencia al presumir la capacidad económica del acusado por el mero hecho de no haber este instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión impagada.

A este respecto, contra el riesgo de automatismos en la decisión penal en materia del delito de impago de pensiones, advierte la STS 185/01, de 13 de febrero, Ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar (ROJ: STS 970/2001 - ECLI:ES:TS:2001:970) que indica lo siguiente:

'La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.'

A la vista de ello se ha abierto paso una postura jurisprudencial que se sitúa a medio camino entre aquellas dos tradicionales, y que busca superar los inconvenientes que resultan de una y otra, y que sostiene que si bien la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se pruebe mediante la prueba de indicios y entre los que tiene una especial significación la inactividad del obligado al pago para instar la modificación del importe de la pensión establecida en resolución judicial. Y ello en tanto que de haber sufrido realmente el obligado al pago un deterioro importante en su capacidad económica que le impidiera efectivamente pagar la pensión establecida, la modificación de la prestación constituye un medio asequible para ajustar su obligación a su nueva situación económica, y liberarle de responsabilidades derivada de su necesario impago, entre estas de la imputación de un delito contra las obligaciones familiares. En esta línea intermedia que ahora consideramos debe incluirse la SAP B 7 336/21, de 3 de mayo, Ponente Maria Calvo López (ROJ: SAP B 9431/2021 - ECLI:ES:APB:2021:9431) que indica lo siguiente:

'Otro problema es la decisión sobre la prueba de la intencionalidad, normalmente indirecta salvo admisión del hecho por parte de su responsable. Y en ese punto debemos analizar si la intencionalidad puede asentarse en determinados indicios aportados a la causa y acreditados por prueba directa, como el hecho de haber firmado un convenio regulador, asumiendo en el mismo como posible el pago mensual de una determinada cantidad y sin que con posterioridad se demuestre un cambio de circunstancias económicas que haga imposible lo que en principio fue voluntariamente asumido. O como el hecho de no haber solicitado judicialmente una modificación de la obligación en la vía jurisdiccional correspondiente, si ésta fue impuesta y no asumida voluntariamente por cambio de circunstancias económicas sobrevenidas al dictado de la sentencia. Estos indicios, que en todo caso habrán de reunir los requisitos de la prueba indiciaria (plurales, unidireccionales y no contradictorios), pueden no obstante venir contradichos por argumentaciones lógicas fundamentadas en otros indicios, perdiendo por ello su virtualidad probatoria (con arreglo, por otra parte, a las normas generales sobre valoración de la prueba de indicios). Por ejemplo, acreditado el cambio de circunstancias en vía penal, el hecho de que el acusado no haya acudido previamente a la vía civil para obtener una modificación de la pensión puede obedecer a múltiples explicaciones; la primera el desconocimiento sobre esta posibilidad. En todo caso entendemos poco razonable, desde el punto de vista de las garantías penales y procesales, establecer como carga para el acusado el acudir a tal vía de modificación bajo sanción de extraer inmediatamente el corolario de si no se acudió se puede pagar, deducción no ausente de algunas interpretaciones jurisprudenciales que entendemos por ello censurables. Es decir, la ausencia de cumplimiento de este requisito burocrático y no establecido legalmente sino jurisprudencialmente como indicio valorativo no impide (no debería impedir) la constatación en el procedimiento penal de la situación de cuasi indigencia/dificultad económica grave sobrevenida. Entender otra cosa sería subvertir los principios rectores del proceso penal sobre distribución de cargas probatorias, privando de virtualidad a hechos acreditados que favorecen al acusado, con apoyo en obligaciones no fijadas como tales por el ordenamiento jurídico y sí por parte de la jurisprudencia.

Así se defiende que la acreditación de la intencionalidad de la conducta, del impago, es decir la prueba sobre el carácter doloso de la conducta es carga de la prueba (por variados medios, todos los admitidos en Derecho, entre ellos la prueba indiciaria por supuesto) de la acusación, pública o particular y que la valoración de ese elemento ha de quedar meridianamente claro en la sentencia. Los requisitos de la prueba indiciaria (indicios plurales, unidireccionales y no contradictorios de los que racionalmente quepa extraer el corolario correspondiente) siguen vigentes en la determinación del elemento subjetivo del impago, en el dolo del autor.'

Así, serán indicios del impago voluntario de la pensión de alimentos la falta de instancia de modificación por el obligado al pago de aquella, la cualificación profesional de este, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales y, en definitiva, su actitud ante la obligación económica impuesta en la medida que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. Con relación a todo ello procede además indicar que el recurso a la prueba de indicios resulta idóneo para contrarrestar los múltiples mecanismos utilizados por el obligado al pago de la pensión para sustraerse a su pago, y como son la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.

TERCERO.-Respecto del pretendido error en la valoración de la prueba procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, en lo que se refiere a la prueba personal practicada en el juicio, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales.

En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

CUARTO. -A partir de lo expuesto en los fundamentos anteriores procede indicar que la sentencia indica que tiene como probados los hechos a partir:

* De las manifestaciones en juicio de la denunciante respecto a 'que en el año 2.017 no le pagó nada y que en los periodos anteriores hacia pagos parciales y que le consta que estaba trabajando y que nunca le ha comunicado que no pueda pagar; que ha tenido que instar la ejecución civil y que desde la fecha de mayo de 2.019 le están embargando puesto que hasta la fecha de hoy no le paga'.

* Que la alegación de la defensa respecto de la falta de capacidad económica del acusado para pagar la indemnización no resulta justificada por' los alegatos que pudiera expresar el acusado, y ello por su actual ausencia voluntaria y no justificada al Plenario'.

* Que la defensa 'no ha aportado prueba alguna que ampare esa presunta falta de capacidad'.

* Que de 'la documental que obra en la causa, se deduce esa capacidad económica'.

A partir de ello la sentencia indica que en el caso del delito de impago de pensiones 'se invierte la carga de la prueba, significando que la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida, que es lo que sustenta la defensa por vía de informe. Significar, a modo de conclusión, que si el acusado ha padecido alguna incidencia o circunstancia sobrevenida que afectase a su capacidad económica, bien podía haber instado el procedimiento de modificación de medidas, y so este extremo nada consta.'

La sentencia concluye en su fundamento jurídico segundo que 'a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, consistentes en (el interrogatorio a) la perjudicada-denunciante, y la documental de la causa, debemos resaltar que el acusado tenía conocimiento de la obligación de la existencia de aquellas pensiones -y de su cuantía- establecida en la Sentencia de 1ª Instancia antes aludida; que el acusado pese al argumento expresado por su dirección letrada (y no por él) que no podía pagar, en este caso resulta ineficaz e irrelevante estando huérfana de prueba. En su conclusión, pese a los alegatos de la defensa tendentes a reafirmar la falta de capacidad económica del acusado y, por ende, su falta de dolo a la hora de atender su obligación de pago de la pensión, existe prueba suficiente en contrario para desmentir la aquella presunta falta de capacidad del acusado.'

Conforme a lo expuesto resulta que la sentencia objeto de impugnación opta en entre las diferentes posturas doctrinales, por aquella que considera la falta de capacidad económica para pagar las pensiones como una causa de exención de pena, asociada a la justificación o a la inexigibilidad, y que sostiene que la carga de la prueba de tal falta de capacidad económica corresponde a la parte que la alega. A partir de ello procede indicar que de la prueba practicada y tomada en consideración por la sentencia resulta acreditado que el ahora recurrente tenía conocimiento de su obligación de pago de las pensiones de alimentos, que no las pago sino con carácter reciente y puntual, que tenía capacidad económica para pagarlas, que aquel no alegó la existencia de cargas económicas o razones que se lo impidieran, y que de todo ello se infiere necesariamente que los impagos fueron voluntarios. Todo ello resulta, como así se indica en la sentencia, de las manifestaciones de la denunciante en juicio respecto de los impagos de las pensiones de alimentos de los que solo comenzó a realizar pagos parciales a partir de octubre de 2017 (como así se aprecia del visionado de la grabación del juicio) y que resulta acreditado por el extracto bancario presentado por aquella (pág. 4 y ss.); del hecho que la sentencia de 2012 que estableció la obligación e importe de pago de las pensiones de alimentos se dictó de mutuo acuerdo y por tanto con la conformidad del ahora recurrente (pág. 58 y ss.); que de la documental que obra en autos se acredita que el recurrente estuvo dado de alta como trabajador autónomo hasta febrero de 2014, y como trabajador asalariado entre junio de 2015 y enero de 2017, y entre febrero y abril de 2017, con cobro de prestación por desempleo entre mayo y agosto de 2017, y que declaró unos ingresos anuales por rentas del trabajo en el 2015 de 10.416,65 euros, de 18.680,55 euros en el 2016 (pág. 68-85); que aquel dispuso de contrato laboral desde 2015 con prorrogas hasta el 1 de junio de 2016 en que devino indefinido, con un salario mensual neto de unos 991,81 eros (mayo de 2018), y que solicitó la rescisión voluntaria del contrato con percepción de finiquito en enero de 2017 por importe de 1.041,71 euros (pág. 221-240); que el recurrente fuera de acreditar por certificado de la empresa TransGruas de mayo de 2018 referente a un embargo de parte de sus sueldo por la Seguridad Social (pág. 208-9) no acreditó el importe que alega que se le embargara con anterioridad a tal fecha ni su importe; y que el recurrente no acudió de modo injustificado al acto del juicio al objeto de facilitar una explicación a la alternativa a la posibilidad de pago de las pensiones que resulta de la documental expuesta.

Procede, en definitiva, apreciar que las conclusiones que el Ilustrísimo Juez de instancia ha obtenido y concretado en la sentencia son congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, debiendo de desestimarse el motivo del recurso referido al error en la valoración de la prueba.

QUINTO.-Debe tenerse en cuenta que les actuaciones tuvieron entrada en esta Sala hace dieciocho meses, procediéndose en la misma fecha de recepción a la designación de Magistrado Ponente, sin que sin embargo se haya procedido a la votación, deliberación y fallo del recurso hasta la fecha de esta sentencia, habiendo quedado por tanto paralizada la causa durante todo ese tiempo por causa no imputable al acusado sino a la Administración de Justicia, y en concreto a esta Sala, explicable per la extraordinaria carga de trabajo que la misma soporta (y que ha motivado la aprobación de una medida de refuerzo). Con relación a ello procede indicar que la reforma operada en el Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo la misma en el apartado sexto del artículo 21, acogiendo los criterios ya establecida anteriormente por la Jurisprudencia y refiriendo, en concreto, que constituye circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. En consecuencia, la atenuante que consideramos exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, en el sentido de injustificada; 2) que sea extraordinaria, es decir de una duración importante; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito vinculado directamente con el de que sea indebida. El fundamento de tal circunstancia de atenuación de la pena se encuentra 'en el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, y que se considerada una pena natural que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor' ( STS 187/2014, de 10 de marzo, Ponente Cándido Conde Pumpido Touron).

El derecho a la atenuación de la pena con fundamento en la atenuante considerada 'no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente. La dilación indebida es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes' ( STS 585/2021, el 1 de julio, Ponente Eduardo de Porres Ortiz de Urbina). En este mismo sentido STS 535/2021, de 17 de junio (Ponente Javier Hernández García), que además indica que 'lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

A partir de todo ello procede indicar que el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 considera como dilaciones indebidas simples las paralizaciones no atribuibles al acusado y superiores a 18 meses, y como muy cualificadas las que superen los 3 años. Procede de igual modo considerar que la Jurisprudencia admite la apreciación de oficio de la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como así indica la STS 936/16, 15 de desembre de 2016 (Ponente Antonio del Moral García), que expone lo siguiente:

'Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo, prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de 'lo razonable', los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.'

Procede en consecuencia apreciar de oficio la concurrencia de una circunstancia atenuante ordinaria prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

SEXTO. -La apreciación de una circunstancia atenuante ordinaria exige que la pena se imponga dentro de la mitad inferior de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.1. 1º del Código Penal. Con relación a ello procede indicar que la sentencia razona la individualización de la pena en su fundamento jurídico quinto en el que indica:

'En orden a la aplicación e individualización de la pena, de conformidad con los artículos 227 y 66 del Código Penal, atendidas las circunstancias del caso, y entre ellas el muy largo periodo de impago de la pensión alimenticia y la ausencia de atenuantes, se estima proporcionada la pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas. No se estima adecuado el recurso a la pena de prisión que solicitó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral, por cuanto, pese a los razonados argumentos de dicho Ministerio, el acusado carece de antecedentes penales y debe entenderse más adecuada una pena menos gravosa sin adelantar a esta sede la posible conversión de la multa en prisión en caso de impago futuro por el acusado.'

De este modo, en tanto que el tipo penal aplicado prevé una pena de multa de 6 a 24 meses y que la mitad inferior de esta es la de multa de 6 a 15 meses, la pena de 10 meses impuesta en sentencia se encuentra dentro de la referida mitad inferior, de hecho en el tramo inferior de dicha mitad inferior, encontrando justificación parcial la concreción de la pena en la extensión en que se hace en la argumentación empleada en la sentencia impugnada referente al largo período de impagos que recordemos fue de marzo de 2016 hasta al menos el mes de octubre de 2018, pero no en la referencia que se hace en la misma a la falta de atenuantes que, en ningún caso, puede tenerse en cuenta para imponer una pena superior. Es por la imposibilidad de tomar en consideración uno de los dos motivos empleados en instancia para concretar la pena, que acordamos revocar la sentencia al objeto de imponer una pena de multa de 8 meses.

SÉPTIMO. -Respecto a la cuota diaria de la pena de multa la sentencia en su fundamento jurídico quinto dice lo siguiente:

'En cuanto al importe de la cuota de multa, debe tenerse en cuenta, como reiteradamente sostiene nuestra Audiencia Provincial, que resulta aplicable la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se recoge amplia y detalladamente en su sentencia de 3 de junio de 2002, donde dice que, '... Si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diana, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 octubre 1998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diana en la zona baja de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 octubre 2001,)', hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena'. En la misma línea pueden citarse las SSTS de 20 noviembre 2000 y 15 octubre 2001, que afirman que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

En el caso presente el acusado no ha justificado que se halle en situación de indigencia, con lo cual la cuota de 6 euros debe entenderse adecuada al caso.'

Nada procede añadir a los detallados y correctos argumentos del Ilustrísimo Magistrado de instancia.

OCTAVO. -Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

NOVENO. -Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la Lecrim.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Penal 13 Barcelona en el procedimiento Abreviado 41/19 y ello por parte de por D. Cayetano que estuvo representado por la Procuradora Dª María Gallardo de la Torre y asistido por el Letrado Joan Carles Espuny Solani, y ratificamos tal sentencia.

APRECIAMOS DE OFICIO LA CONCURRENCIA DE UNA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE SIMPLE DE DILACIONES INDEBIDASdel artículo 21.6º del Código Penal, y acordamos REVOCAR LA SENTENCIAa los únicos efectos de incluir en la misma la apreciación de tal circunstancia atenuante simple, y de sustituir la pena de multa impuesta a aquel por la de multa de 8 meses a 6 euros diarios, con mantenimiento del resto de decisiones adoptadas en la sentencia.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados al inicio de esta resolución.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.