Sentencia Penal Nº 325/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 788/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00325/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALLADOLID

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000788 /2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2007

JDO. DE LO PENAL n?: 002 de , VALLADOLID

SENTENCIA Nº 325/07

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Feliciano Trebolle Fernández

D. Fernando Pizarro García

D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio

En VALLADOLID, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por delito de robo, robo de uso de vehículo y falta de hurto, seguido contra: Agustín , defendido por el Letrado Sr. Hernández Sahagún y representado por la Procuradora Srª Monsalve Rodríguez; siendo partes, como apelante: el referido acusado; y como apelado: el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia. Ha sido Ponente el Magistrado D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, con fecha 10-7-07 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

"Primero.- Son hechos probados y así se declaran que el día 2 de octubre de 2005, de un cuarto de la primera planta del Hospital Río Hortega, que no se encontraba cerrado, habilitado para que el personal del centro deje sus enseres, fue sustraída una mochila propiedad de Clara , en cuyo interior había diversos efectos de uso personal, una tarjeta de crédito de Caja Laboral y un juego de llaves del vehículo Daewo Nexia, matrícula PE-....-EW , objetos valorados en 213 euros.

Segundo.- Que el mismo día 2 de octubre de 2005, sobre las 18?45 horas, el acusado Agustín , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, portando la mochila propiedad de Clara , acudió al parking del citado Hospital Río Hortera de Valladolid, donde con el juego de llaves que previamente había sido sustraído, buscó e intentó acceder al vehículo de aquella, Daewo Nexia PE-....-EW , tasado en 2.000 euros, no lográndolo al ser sorprendido por un vigilante de seguridad que le retiró la llave, siendo ésta entregada a su propietaria.

Agustín era adicto a larga evolución a sustancias tales como heroína y cocaína, habiendo comenzado programa de mantenimiento con metadona en Aclad el 25 de junio de 2005, causando baja por abandono el 25 de noviembre de 2005, siguiendo en la actualidad en dicho programa.

Tercero.- Que sobre las 18?37 horas, fue utilizada la tarjeta sustraída a Clara en el cajero del Banco Santander Central Hispano, sito en la avenida Ramón y Cajal de Valladolid, y a continuación en el BBVA de la calle Huelgas de Valladolid, efectuándose dos extracciones en el primer banco con cargo a la cuenta de aquélla, por importe de 160 euros y 140 euros respectivamente, y otra por importe de 200 euros en la segunda entidad."

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo absolver y absuelvo a Agustín de la falta de hurto y del delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los que se le venían imputando.

Que debo condenar y condeno a Agustín como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículos a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como al pago de las costas de este juicio."

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado Agustín , que fue admitido en ambos efectos y practicados los traslados oportunos, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Agustín apela la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor, en grado de tentativa (art. 244-1 y 2 del Código Penal en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal ), a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Como primer motivo de recurso interesa la absolución del delito por no estar acreditada la intención del acusado o bien por tratarse de una tentativa imposible.

- No se aprecia una contradicción que sea esencial en la declaración de los testigos. Tanto Virginia como Agustín coinciden en lo básico: que el acusado trataba de abrir los coches y se le ocuparon las llaves (sustraídas y pertenecientes a una doctora de ese Hospital) correspondientes a un vehículo marca Daewo que se encontraba en el aparcamiento. Ha de tenerse en cuenta que Virginia le vio con más precisión, pues Clara se acercó posteriormente y le dio el alto al acusado cuando este ya se había percatado de la presencia del vigilante.

- La intención del acusado ha sido inferida con criterio racional por la Juzgadora, sin que observemos error o equivocación alguna en dicha conclusión. Teniendo en cuenta que portaba las llaves que no le pertenecían, y que habían sido sustraídas de su legítima propietaria, que acudió con ellas al parking donde estaba el citado vehículo, tanteando y buscando ese coche para acceder al mismo, contando con referencias para ello pues el llavero era de un vehículo Daewo, según consta al folio 20, no resulta ilógico deducir que pretendía sustraerlo y utilizarlo con esas llaves, sin que aporte en su declaración el acusado ninguna otra justificación verosímil en relación con ese comportamiento.

- El artículo 16-1 del C. Penal ha redefinido la tentativa entendiendo que esta consiste en la realización de actos "objetivamente" encaminados a la realización plena del delito, si bien este no llega a producirse. Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado tiene como consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de medios al fin apetecido, con lo que solo la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda situada extramuros del Código Penal, como también quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa precisamente porque los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la sentencia del T.S. de 5 de diciembre de 2000 , se trata de supuestos en los que "la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción".

En el presente supuesto, entendemos que acudir al parking del Hospital provisto de las llaves de un vehículo con el llavero de la marca Daewo, aparcamiento donde se encontraba ciertamente dicho turismo a que correspondían esas llaves, tratando de localizarlo para acceder al mismo y poder utilizarlo, son actos objetivamente aptos para producir el resultado de su sustracción, con independencia que le hubiere llevado más o menos tiempo la localización de ese coche o de la mera eventualidad de que pudiere ser advertido por la vigilancia existente, lo cual no es una circunstancia que determine la imposibilidad absoluta de dicho delito. Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- El siguiente argumento del recurso, expuesto con carácter subsidiario, se refiere a la infracción por inaplicación de la atenuante de drogadicción en base al artículo 21-1 en relación con el artículo 20-1 del Código Penal .

Debemos subrayar que el consumo de drogas por sí sólo no justifica la apreciación de una circunstancia sea eximente o atenuante, sino que es preciso determinar el grado de afectación del comportamiento del sujeto. Para la concurrencia de la semieximente postulada por el recurrente, es preciso probar que el acusado, en el momento de ejecutar el hecho, se encontraba notable o gravemente disminuido en sus facultades cognoscitivas y/o volitivas debido al consumo de drogas o al estado de síndrome de abstinencia, lo cual no ha quedado acreditado en el presente caso.

El acusado afirmó en su declaración ante el Juez Instructor, con asistencia de letrado, que consume heroína o cocaína pero necesita poco porque toma metadona, hace días que no se pone nada. Del informe del Sacyl (folio 129), del emitido por el Soad (folio 131), y fundamentalmente del informe médico forense (folio 130) únicamente se desprende que era un adicto a drogas de data antigua (heroína y cocaína), que en la fecha de los hechos estaba en un tratamiento sustitutivo con metadona haciendo que consumiera menos droga, y ese estado provoca que su imputabilidad se encuentre disminuida dependiendo de la dosis administrada. Pero no queda demostrado el grado de afectación o deterioro mental o volitivo en que se encontraba en el momento de los hechos. Por ello, no procede la atenuante por la eximente incompleta invocada.

Sin embargo, cabe apreciar la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción, al amparo del artículo 21-6 en relación con el art. 21-1 y 20-1 ó 2 del C. Penal , pues aun cuando no conste ese grado de afectación del acusado en el momento de los hechos, a la vista del informe médico forense, sí ha de apreciarse una disminución de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto que ve reducida su capacidad de culpabilidad como consecuencia de las drogas que venía consumiendo desde hacía mucho tiempo. Así se desprende que la drogadicción de larga data ha provocado una merma de sus facultades volitivas, un déficit de su capacidad de autodeterminación no absoluto pero sí parcial. Ello es suficiente para justificar una disminución de la capacidad de culpabilidad a la vista de esa parcial perturbación de sus facultades de decisión que reducen sus frenos inhibitorios dificultando o entorpeciendo su libre albedrío de actuar o no actuar. Ahora bien, no encontramos motivos para contemplar dicha atenuante como cualificada pues en el momento de los hechos seguía un tratamiento de metadona que le hacía consumir menos droga y por los testigos no se observó una especial situación de disminución de las condiciones del acusado de nerviosismo, alteración u otros que denoten la relevancia de su drogadicción en la comisión del delito.

El motivo se estima parcialmente.

TERCERO.- Finalmente el recurrente considera que no se han aplicado correctamente los artículos 16 y 62 del Código Penal pues al encontrarnos ante una tentativa inacabada debe reducirse la pena en dos grados.

En el Código Penal de 1995 ha desaparecido la tradicional diferencia que se establecía en el Código anterior entre la tentativa y la frustración. La tentativa consistía en dar principio a la ejecución del delito sin practicar la totalidad de los actos ejecutivos y la frustración implicaba haberse practicado la totalidad de los actos ejecutivos que deberían producir como resultado el delito, si bien el resultado (la consumación del delito) no se producía por causas ajenas a la voluntad del agente.

En el actual Código Penal todos los actos ejecutivos punibles se subsumen en un único concepto de tentativa. Según el artículo 16-1 hay tentativa cuando "el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". Pero la nueva regulación unitaria de los actos ejecutivos punibles no elimina la necesidad de distinguir entre los dos grados de ejecución antes mencionados, es decir, entre la tentativa y la frustración, que ahora se vienen denominando tentativa inacabada y tentativa acabada respectivamente, y es por ello que el artículo 62 del Código Penal señala que al autor de tentativa de delito se le ha de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el caso enjuiciado, vemos cómo el acusado se trasladó al parking y estaba tanteando y buscando el vehículo a que correspondían las llaves que portaba (y que habían sido sustraídas a su legítima propietaria), si bien no pudo acceder al mismo porque fue observado por vigilantes de seguridad, siendo parado y recogidas esas llaves. Por lo tanto, se trata de un supuesto en el que había dado principio a la ejecución del delito de robo de uso, pero no alcanzó a completar todos los actos que debieran producir el resultado, quedándose en una tentativa incabada. Teniendo en cuenta ese grado de ejecución y que no se aprecia una situación de peligro inherente al intento, es por lo que la pena ha de reducirse en dos grados respecto a la señalada para el delito consumado, conforme al artículo antes citado.

En consecuencia, la pena básica abarca de 31 a 90 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Como quiera que la misma ha de aplicarse en su mitad superior, por concurrir fuerza en las cosas (art. 244-2 C. Penal ), configurada en este caso por la utilización de las llaves ilegítimas, pues habían sido sustraídas a su propietaria, nos situamos en una pena de 60 a 90 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

La reducción en dos grados de dicha pena da lugar a la de 15 a 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Y dentro de ella fijamos la de 16 días en aplicación de la atenuante analógica simple de drogadicción que nos sitúa, con arreglo al art. 66 del C. Penal , en la mitad inferior de dicha penalidad, considerando tal sanción proporcionada a los hechos y a las circunstancias concretas del acusado en el momento de su ejecución.

En este sentido ha de estimarse este motivo de impugnación.

CUARTO.- A la luz de lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, debiendo imponerse un tercio de las costas del juicio de primera instancia, declarándose de oficio las dos terceras partes restantes habida cuenta los pronunciamientos absolutorios, y se decretan de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por Agustín , representado por la Procuradora Sra. Monsalve Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Hernández Sahagún, contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 2 en el Procedimiento Abreviado nº 20/07 , se revoca parcialmente la misma en el exclusivo sentido de: Condenar a Agustín como autor de un delito de robo de uso de vehículos, en grado de tentativa, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad y al pago de un tercio de las costas del juicio de primera instancia, declarándose de oficio los dos tercios restantes.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que,con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación,y reportado que sea,archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública el día 14 de Enero de 2008 ; de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.