Sentencia Penal Nº 325/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 14/2007 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO 14/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 DE BARCELONA

PROCESADA: Virginia

Magistrada ponente

ROSER BACH FABREGÓ

SENTENCIA Nº 325/2008

Magistrados:

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª ROSER BACH FABREGÓ

Barcelona, a veintiuno de abril de dos mil ocho.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCION TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente sumario nº

14/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública contra la

procesada Virginia , nacida en Barcelona el 9-11-54, hija de José y de Rosa, con domicilio en Barcelona, sin

antecedentes penales y en libertad provisional por la presente causa, defendida por la letrado María Eugenia de Oliver y

representada por la procuradora Araceli García.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por Sra.Carmen Rubio.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron como Diligencias Previas el 9 diciembre de 2006, dictándose el 30 de marzo de 2007 auto de incoación de este sumario, y en fecha 4 de mayo de 2007 auto de procesamiento, siendo finalmente declarado concluso por la Magistrada Instructora el 16 de mayo de 2007 , con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente, y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la Defensa de la procesada, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar el pasado 15 de abril de 2008, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los procesados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente y en la grabación de la vista en soporte informático.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud tipificado en los artículos 368 y 369.1.4º del Código Penal del que es autora la procesada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se impusiera a la acusada la pena de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y así como 500 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, así como al pago de las costas y el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

TERCERO.- La Defensa de la procesada solicitó la libre absolución.

Hechos

La procesada Virginia es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

Sobre las 9:40 horas del día 7 de diciembre de 2006 Milagros se introdujo en el estanco sito en la calle Sant Pau nº 96 de Barcelona, expendeduría nº 123, en la que trabajaba la procesada Virginia , y una vez en el interior Milagros le dio a la procesada unos papeles de color azul y dinero y la procesada le hizo entrega de un paquete de tabaco y un envoltorio de plástico blanco el cual introdujo en el bolsillo derecho de su chaqueta.

Acto seguido los funcionarios de la Guardia Urbana que se encontraban de servicio en la zona al haber recibido quejas vecinales por venta de estupefacientes y que habían observado el hecho descrito desde la calle, interceptaron a la Sra. Milagros interviniéndole el envoltorio adquirido y seguidamente, accedieron al interior del comercio y procedieron a la detención de la procesada, siéndoles ocupados un total de 145 euros en billetes diversos, los cuales llevaba en el bolsillo delantero derecho del pantalón, 700 euros en billetes de cuantía diversa, que portaba en el interior de un bolso, cinco envoltorios de plástico termo- sellado, conteniendo dentro sustancia, de los cuales uno lo llevaba en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, y otros cuatro los tenía dentro de un monedero que había en el bolso.

Una vez analizada la sustancia intervenida, resultó lo siguiente:

-El envoltorio de plástico aprehendido a Milagros contenía un peso neto de 0,715 gramos y un porcentaje de pureza del 30,4%.

-Los cinco envoltorios de plástico ocupados a la procesada contenía cocaína, con un peso neto de 2,687 gramos y un porcentaje de pureza del 30,2%.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Estos delitos contra la salud pública, como es sabido, son ilícitos típicos de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto tantas veces transformado, por desgracia, en concreto, en ocasiones con gravísimas consecuencias, que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros; siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege, suma del bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos, ante los evidentes riesgos que las diferentes formas comisivas de esta infracción proyectan hacia la sociedad; tipos penales en cuyo contexto resultan claramente perceptibles los elementos que seguidamente analizamos.

En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso, de un lado, la cocaína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectante a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Y en el caso que ahora analizamos que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente a través de la prueba pericial practicada en el acto del juicio, así como el peso neto y pureza de la misma.

El requisito objetivo de ambas infracciones contra la salud pública lo configura, en el presente caso, la transmisión de las sustancias a terceros.

A la vista de la prueba testifical de los funcionarios policiales actuantes practicada en el acto del juicio estima la Sala que dicha conducta objetiva aparece perfectamente acreditada. En efecto, el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con número 18.406 manifestó que formaba parte de un operativo de vigilancia frente al estanco, y a una distancia de unos seis metros pudo observar como una mujer, que resultó ser Milagros , entraba en el establecimiento y entregaba a la acusada dinero y unas cartulinas de color azul, entregando ésta a Milagros tabaco; pero que al guardar el tabaco observó como ésta efectuaba un gesto hacia el bolsillo derecho, circunstancia que comunicó inmediatamente a su compañero, el cual procedió a interceptar a la compradora, a la que le fue intervenido un envoltorio que contenía cocaína. Por su parte el agente de la Guardia Urbana de Barcelona número NUM000 manifestó que se había montado un dispositivo de vigilancia entorno al estanco ya que al parecer se estaba produciendo venta al menudeo, y que en un momento determinado, y cuando Milagros salía del estanco recibió el aviso del otro agente que le indicó "párala bolsillo derecho" por lo que procedió a interceptarla, interviniéndole el envoltorio de cocaína.

Es cierto que Milagros negó que dicho envoltorio se lo hubiera vendido la procesada; no obstante este Tribunal otorga mayor credibilidad a los funcionarios policiales, cuyas declaraciones fueron claras y contundentes, sin que exista motivo alguno para dudar de su credibilidad, motivos que sí concurren en la testigo, dada la peculiar posición que ocupa el consumidor respecto de la persona que le suministra la sustancia estupefaciente. Asimismo debe tenerse en cuenta que la pureza de la sustancia intervenida a la testigo era prácticamente idéntica a la que fue intervenida a la procesada.

Debe concluirse, a la vista de lo expuesto, que la prueba practicada acreditada de modo suficiente la operación de venta realizada por la procesada.

No obstante se estima que no concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.4 del Código Penal , relativo a las conductas realizadas en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos, por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido señalando que no cabe un entendimiento puramente locativo del precepto referido, en el sentido de que el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado, cuando por sus circunstancias, añade una mayor intensidad del injusto; se trata en definitiva que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. En este sentido debe ser destacada la STS de 5 de octubre de 2007 que se expresa en los siguientes términos: "La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el artículo 369.1.4 del Código Penal . En la STS de 21 de julio de 2003 , recordábamos que el artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena agravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos. El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuento que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS de 10 de febrero de 2000 señaló en este sentido que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad. Al lado de estas consideraciones es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiendo que el subtipo agravado no permite una aplicación extensiva (SSTS de 18 de diciembre de 1997 y 17 de julio de 2000), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar".

Aplicando los parámetros jurisprudenciales expuestos al caso ahora enjuiciado, se desprende que, como ya se ha apuntado, no cabe la aplicación de la modalidad agravada que se pretende por el Ministerio público. En efecto, en la imputación fáctica del Ministerio Fiscal se describe un acto de venta aislado realizado en el estanco en el que presta sus servicios la procesada; no obstante no se imputa dato alguno del que pueda inferirse la presencia de aquel aprovechamiento de la venta en dicho lugar que integra el fundamento de la agravación. Asimismo de la prueba practicada tampoco se desprenden circunstancias lo pongan de relieve, hasta el punto que debe tenerse en cuenta que en el establecimiento no fue hallada sustancia estupefaciente, ya que los envoltorios intervenidos los tenía la procesada en su poder.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud es autora la procesada conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de forma que no apreciándose ni en la persona de la procesada ni en la comisión de los hechos especiales circunstancias que determinen la imposición de una pena mayor, procede imponerle la pena mínima prevista en el tipo penal, de tres años y un día de prisión.

No procede la imposición de la pena de multa. La reciente jurisprudencia viene señalando la imposibilidad de dicha imposición cuando no se practica prueba alguna sobre el valor de la sustancia estupefaciente objeto de la infracción por la que se condena. Así, la STS de 18 de octubre de 2006 afirma que "en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en los artículos 368 y siguientes, la multa viene impuesta en relación al valor de la droga en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma específica en el artículo 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...". El precepto, como reconoce la STS de 30 de enero de 2001 ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad. Por ello debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por o que debe prescindirse de dicha penal, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el artículo 74 del Código de 1973 , que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS de12 de abril, 5 de julio y 26 de octubre de 2000, 11 de marzo de 2002, 29 de enero de 2003, 22 de marzo de 2004, 2 de diciembre de 2004 y 13 de diciembre de 2005 , que expresamente señalan que la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

En el caso examinado, no habiéndose practicado prueba alguna ni sobre el importe de la transacción que se ha declarado probada ni sobre el valor de la sustancia estupefaciente objeto de la misma, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no resulta procedente la imposición de la pena de multa.

CUARTO.- La procesada debe ser igualmente condenada al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a la procesada Virginia como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

Provéase sobre la solvencia de la procesada. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida en legal forma.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por el Magistrado ponente; doy fe.