Sentencia Penal Nº 325/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 154/2009 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0002369

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000154/2009-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000204/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ELX

Instructor Nº 4 DE ELCHE

Apel P.A 34/07

Apelante Augusto

Abogado AUREA LOPEZ VAZQUEZ

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 325/09

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de abril de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 325/09, de fecha 14 de enero de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ELX en el Juicio Oral - 000204/2008, habiendo actuado como parte apelante Augusto , representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. LOPEZ VAZQUEZ, AUREA, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Augusto el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 22/4/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Condena el juez penal al acusado por varias pruebas concurrentes y definitivas, cuales son la declaración de la victima que expone que el acusado le agredió con la puerta de la habitación de sus hijos más el parte médico que refiere la lesión sufrida por la víctima, el reconocimiento de la existencia de la discusión por parte del acusado, aunque niegue la agresión, pero es dato indiciario más y el informe de la perito acerca de la conducta de este.

La parte recurrente apunta que existe indebida aplicación del art. 153 CP , ya que entiende que la situación producida fue una mera discusión y que ello no entraña la violencia de género, circunstancia que debe ser rechazada, ya que el juez penal explicita que no se trata de una discusión tan solo , sino de una agresión derivada, eso sí, de un problema económico, pero la clave es que existe un conato agresivo que de ser más grave hubiera integrado otro tipo penal, pero que en el caso del art. 153 CP es perfectamente aplicable, por cuanto no es cierto que se trate de un problema de pareja , sino de violencia de género.

Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre esta cuestión y que el art. 153 ha establecido en sus apartados 1º y 2º una distinción clara para señalar una distinta penalidad a ambas conductas si se declarara probado este hecho , pero en modo alguno para degradar a la categoría de falta una agresión de un hombre a una persona con la que tiene o ha tenido una relación de pareja o noviazgo, así como matrimonial, o simplemente entender que es "un problema de pareja", lo que no es el caso.

Cierto es que alguna audiencia Provincial, como la Audiencia Provincial de Castellón, sección 2ª , Sentencia de 18 Sep. 2007, rec. 229/2007, ha considerado que en estos casos no se trata de un hecho de violencia de género, puesto que se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, dado que del redactado de los hechos no puede inferirse que uno de ellos tuviera y utilizara una posición de dominio frente al otro. En esta Sentencia se apunta también que "no puede tampoco constituir, sin ulterior elemento, violencia en el ámbito familiar, por la sencilla razón de (que) una interpretación teleológica del tipo agravado conduce al entendimiento de que su fundamento se sustenta en el ejercicio de la violencia por uno de los miembros del núcleo familiar (el más fuerte) sobre otro u otros miembros (el más débil , pero no puede otorgar cobertura a situaciones en las que la violencia es mutua entre los dos miembros de la pareja y halla causa en discusiones y peleas entre iguales."

Sin embargo, en el espíritu de la norma, la Ley orgánica 1/2004 no distingue estas situaciones introduciendo la degradación del tipo penal de la violencia de género a la categoría de falta, o la no declaración de ilícito penal por la circunstancia que fuere

Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los Derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión; es decir, por un comportamiento claramente de dominación o Superioridad. Y ello , con independencia de las circunstancias que concurran en el hecho, como ya se ha encargado de puntualizar esta Sala, tales como las defensivas de la mujer, o si acude alguien a ayudarla, ya que la actitud objetiva , como tal , del agresor lo es en tanto sabe, y es consciente de ello, que está agrediendo a quien es, o fue , su pareja, mujer o novia, y es esto lo que cualifica y caracteriza el acto como de violencia de género, sin poder entrar, por ello, en razones subjetivas de minusvalorar la agresión bajo elementos concurrentes, o en el caso presente señalar que se trata de "una mera discusión", pero de la que se derivan lesiones , como consta.

Así, solo en supuestos muy concretos y excepcionales, puede considerarse que el hecho sería constitutivo de falta , o no ser ilícito, pero no en el que nos ocupa en el que la declaración de hechos probados determina que existe un delito de violencia de género del art. 153.1 CP .

SEGUNDO.- Además, el recurrente señala que se ha vulnerado la presunción de inocencia y no existe una correcta valoración de la prueba, pero con tan solo la declaración de la víctima esta sería suficiente para enervar la presunción de inocencia , pero esta se ve corroborada por medios que la parte cuestiona, pero que sirven como elementos corroboradotes de la existencia del ilícito. La declaración convincente que para el juez se verifica en el plenario con respecto a los hechos que ocurren en el establecimiento con la agresión del ahora recurrente a la víctima, pese a la negativa de la agresión por el recurrente y la afirmación de que solo fue un problema entre ellos o que existe resentimiento por ella. Y ello, pese a que el recurrente dude de la veracidad de o validez del parte, lo que es argumento que debe ser rechazado porque no desvirtúa la prueba de autos donde consta la declaración de la víctima, el reconocimiento de que hubo una discusión y un parte médico. De ahí que las críticas que expone el recurrente en el punto 1º, párrafo 3º en torno a la valoración de la prueba en los casos de violencia de género deba rechazarse porque los criterios valorativos son idénticos en cualquier caso, teniendo el juez penal el privilegio de la inmediación a la hora de valorarla.

No es cierto que los criterios valorativos de la prueba sea distinto en los casos de violencia de género frente a otros de distintos tipos penales y no es cierto que en base a la LO 1/2004 tenga que llevarse a cabo una alteración de las reglas de la carga probatoria, o que ante hechos en los que no hay testigos o existan declaraciones contradictorias se condene en violencia de género y no en otros tipos , porque la experiencia práctica no es esa, ya que nos movemos en cualquier proceso en el ámbito de la valoración de la prueba en los casos en los que se somete a la comparación de las declaraciones cuando no hay testigos, o cuando la prueba se sujeta a la adicional de un parte médico al que hay que darle la importancia que tiene para llegar a una conclusión de conjunto como ha ocurrido en el presente caso.

Así, el contenido del FD 1º de la Sentencia recurrida incide en la convicción a la que llega la juez penal sobre la declaración practicada en el plenario. El recurrente plantea que existe error en la apreciación probatoria, pero en el fondo lo que trasciende es una distinta valoración probatoria y que el parte no es determinante, pero ello no desvirtúa la valoración, porque existe un parte médico que se cohonesta con la agresión referida y la convicción del juez de que la víctima dice la verdad.

En realidad, el recurrente incide en la duda de la veracidad de la declaración de la víctima, pero hay que recordar que no por el hecho de que haya existido una relación de pareja previa , y más en los casos de violencia de género, debe dudarse de la declaración de la víctima, ya que la existencia de la ruptura o malas relaciones por la situación vivida no va a conllevar per se que se dude de su declaración, por lo que no se admite que se cuestione la correcta valoración del Juzgador que ha estado privilegiada por la inmediación de la prueba ante ella practicada.

En ese juego de comparación de declaraciones debe añadirse el privilegio que supone que la prueba se practique ante el juez penal , privilegio del que se carece en esta alzada, por lo que ante las alegaciones del recurrente dirigidas a dudar de la declaración de la víctima debe recordarse la inmodificabilidad de esta valoración en tanto en cuanto no se aprecie craso error valorativo, pero sin incidir en una modificación de la valoración que le merece a la Sala por la sola declaración de la víctima, por lo que el pretendido error debe ser manifiesto.

TERCERO.- En consecuencia, al amparo de una errónea valoración de la prueba ofrece la defensa del apelante una versión de lo acontecido acorde con los intereses particulares , con la que trata de destruir los argumentos inculpatorios que contiene la sentencia impugnada, que solo puede predicarse desde la perspectiva de su posición en la causa, pues no se corresponde con las evidentes y concluyentes pruebas incriminatorias que aparecen en las actuaciones y que han servido de base al Juzgador de instancia para pronunciar su fallo condenatorio como ya se ha explicitado en el FD 1º de la presente resolución.

Si a la declaración de la víctima como prueba de cargo añadimos que la deducción judicial parte de pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración y la Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del Juzgador de instancia, que llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la Sentencia apelada, pues de otro modo se produciría una vulneración del principio de un proceso con todas las garantías, según la doctrina sentada por el tribunal Constitucional en sus Sentencias 167/2002, de 19 septiembre y 200/2002 , de 28 de octubre ; procediendo, por todo ello, la confirmación de la Sentencia apelada.

Y esa verosimilitud y credibilidad no puede verse influida o destruida por las valoraciones realizadas por la defensa del apelante, porque no le corresponde esa función valorativa, debiendo prevalecer el juicio de valor imparcial y ecuánime del Juzgador sobre su posición interesada; procediendo, por ello la desestimación del recurso.

Así, en estas condiciones , este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el , y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta , respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos , etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa , de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio , de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Por ello, debe desestimarse el recurso y ello por cuanto de acuerdo con el respeto a la vulneración del principio de presunción de inocencia hay que señalar que conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en Derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos Derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978 . Derecho a la presunción de inocencia a que el art. 24.2 da acogida entre el listado de los Derechos fundamentales , y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 Dic. 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad , conforme a la Ley. Declaración reiterada en el art. 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 Nov. 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 Dic. 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 Ago. 1975 la importancia atribuida al respeto de los Derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal Derecho se hace adecuado eco la LOPJ de 1 Jul. 1985, en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación (art. 5.4 ) y, en adecuado reflejo del art. 53 de la Constitución, recordando que los Derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales Derechos enunciados en el art. 53.2 de la Constitución se reconocerán , en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (art. 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el onus probandi, con otros efectos añadidos. En tal sentido , el Tribunal Constitucional (SS 26 Abr. 1990 y 13 Oct. 1992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1.ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2.ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad. 3.ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba reconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del Derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. Y 4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Partiendo de estas ideas iniciales , es reiterada la jurisprudencia, tanto del T.C. como de la Sala Segunda del T.S., la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procésales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, TC SS 27 Nov. 1985, 19 Feb. 1987, 19 Sep. y 1 Dic. 1988 y 20 Feb. 1989 , y del TS de 19 May. 1987 , 17 y 20 Oct. 1988, entre otras muchas).

Por último, y ya en sede de apreciación probatoria, conviene advertir también con carácter general que aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal ad quem se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia , el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa , tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el plenario de acuerdo con el dictado de su conciencia --art. 741 de la LECrim .-- es a dicho Juez a quo y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento."

Las alegaciones referidas a la distinta valoración que le merecen la pericial de la psicólogo no sirven para dudar de la correcta valoración del juez, porque se trata nada más que un dato corroborador periférico de la convicción que alcanza el juez por la declaración de la víctima con la documental que consta en autos elevada al plenario que concuerda con la narración que describe la víctima , por lo que se desestima el recurso y confirma la Sentencia dictada conforme también postula la fiscalía.

CUARTO.-Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Augusto contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2009 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ELX en el Juicio Oral - 000204/2008 , debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.