Sentencia Penal Nº 325/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 43/2009 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: PA 43/2009

Diligencias Previas n.º 310/2009

Juzgado de Instrucción n.º 25 Madrid

S E N T E N C I A n.º 325

Magistrados:

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 20 de julio de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Alvaro , varón; con Pasaporte de España n.º NUM000 ; hijo de Ángela y de Antonio; nacido en Cáceres el 17/04/1957, y por tanto mayor de edad; con domicilio en Alcalá de Henares, Madrid, CALLE000 n.º NUM001 , NUM002 ; actualmente en el Centro Penitenciario MADRID VII (Extremera); con antecedentes penales no computables, declarado insolvente por auto de 10/06/09; y privado de libertad por esta causa desde el 05/02/09; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Gloria Llorente de la Torre, colegiado/a n.º 1.338, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Amparo Rodríguez Recio, colegiado/a n.º 22.984 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 15 de julio de 2009 se practicaron las siguientes pruebas. Interrogatorio del acusado. Declaración testifical del funcionario del CNP n.º NUM004 . Pericial de Farmacia. Y, documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el inciso primero del art. 368 CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 140.000,00 ?. Costas, y comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La Defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la condena de su patrocinado a la pena de tres años de prisión, por concurrir la atenuante de estado de necesidad de los arts. 21.1 y 20.5 CP .

Hechos

En la mañana del día 05/02/09, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), el acusado Alvaro , de cincuenta y un años de edad, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía AIR EUROPA, n.º NUM003 , portando oculto bajo su ropa, en un culote, un total de veinte envoltorios que contenían una sustancia blanquecina que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 978,6 g con una pureza del 57,38 %.

La cantidad de cocaína pura era de 561,52 g, y estaba destinada a la venta de terceras personas, por la que recibiría la cantidad de seis mil euros.

El valor al por mayor ha sido tasado en 27.663,92 ?.

También le fue intervenido un billete de avión a su nombre con el itinerario Santo Domingo-Madrid.

Fundamentos

I.- Sobre los hechos

El relato fáctico que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado al reconocer los hechos por los que viene siendo enjuiciado. Así es. Declaró que portaba el culote con la cocaína, pues tenía que entregarla a una tercera persona aquí en España, percibiendo por ello la suma de seis mil euros.

Por su parte, el agente del CNP n.º NUM004 corroboró en el plenario la aprehensión de la droga. En efecto, declaró que le detuvieron en un control procedente de un vuelo de Santo Domingo. Se entrevistaron con el acusado, y fruto de las contestaciones fue por lo que procedieron a revisar su maleta, pero al no hallar nada, entonces le cachearon y descubrieron el culote con la sustancia que dio positivo a cocaína con el narco-test.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 52 y ss. de la causa).

Dicho informe ha sido ratificado por la perito emisor del mismo en el acto del juicio oral, si bien, a juicio de la Sala, errando la misma a la hora de aclarar que el coeficiente de corrección en ±5% es aplicable tanto sobre el porcentaje de riqueza media como sobre el peso neto de la droga, como así parece ser que vino a dar a entender, cuando lo cierto es que sólo se aplica respecto del primero conforme así obra en el propio informe. Operación, en definitiva, que una vez realizada es por lo que el porcentaje de riqueza media es del 57,38%. El peso neto por tanto no varía.

El valor de la droga viene determinado al folio 38.

Dicho lo cual, hay que concluir afirmando que en el presente juicio se han practicado pruebas de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, pues, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia por agentes policiales -cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones- consta que la cocaína la transportaba en una prenda interior de vestir con pleno conocimiento de la ilicitud de tal mercancía.

Por todo ello procede un pronunciamiento condenatorio.

II. Fundamentos de derecho

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en el primer inciso del art. 368 CP, al no superar su cuantía los 750 g como cantidad límite que la doctrina jurisprudencial entiende para considerar de notoria importancia (Acuerdo no Jurisdiccional S2ª TS de 19/10/01).

En efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, la que se halla comprendida de entre las que causan grave daño a la salud en la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 .

Y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía y el propio reconocimiento al respecto del acusado, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28.1 CP ).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

La defensa del acusado alegó la atenuante de estado de necesidad.

En este sentido el TS ha sido claro al señalar que las circunstancias atenuantes deben estar probadas por la defensa, con igual contundencia y fiabilidad probatoria que los hechos mismos integrantes del injusto típico (por todas n.º 912/06, 29.9).

La esencia del estado de necesidad (STS 186/05, 10-02 ) radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

Dicho de otro modo, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, más que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

El acusado declaró estar en situación de desempleo desde hace un año. Por entonces, su fallecida madre estaba muy enferma y precisaba de ayuda de una persona tras la operación. Padece de VIH en fase tercera.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

En el presente caso no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de estado de necesidad pues, con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, sin embargo no existe la menor base para ello.

CUARTO.- Las penas que se imponen lo son aplicando idénticas criterios por la Sala que en otros supuestos similares, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (los antecedentes penales no son computables).

- Seis años de prisión. Serán de aplicación los arts. 44 y 56 CP .

- Multa de 27.663,92 ?, equivalente al valor al por mayor de la cantidad de droga incautada.

QUINTO.- Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente (art. 374 CP ).

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 CP ).

Fallo

CONDENAMOS a Alvaro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, a las siguientes penas:

- SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA de 27.663,92 ?.

Expresa condena en costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.