Sentencia Penal Nº 325/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 48/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abrev. nº7/2010

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 7 Arganda

Rollo de Sala nº PA 48/11

S E N T E N C I A Nº 325/11

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid a once de octubre de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Isaac , representados por la Procuradora doña Gema Carmen Luis Sánchez y asistido del Letrado don ángel Luis Manzano Martínez.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrada el día 6 de octubre de 2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorios del acusado, declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo de Policía Local núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 , y pericial no impugnada, con valor de documental, folios 134 y 149.

SEGUNDO .-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 -inciso primero, referido a sustancia que causa grave daño a la salud- del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 CP . Reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), al acusado Isaac , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP .), multa de 2.804 euros, con 56 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Comiso de los 250 euros intervenidos y pago de costas.

TERCERO.- La defensa del acusado Isaac , en sus conclusiones provisionales -que elevó a definitivas- mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución.

Hechos

Sobre las 8:15 horas del día uno de enero de 2010, en la confluencia de la avenida de la Técnica con la calle Cincel de Rivas Vaciamadrid, el acusado Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido con motivo de tener un altercado con su pareja sentimental; y el vehículo que en ese momento utilizaba Seat Ibiza matrícula ....-VJV , fue remolcado por una grúa a las dependencias de la Policía Local de dicha ciudad.

En las citadas dependencias agentes de la Policía Local de Rivas Vaciamadrid observaron en el interior de dicho vehículo restos de sustancias estupefacientes, por lo que fue inspeccionado con auxilio de un perro especialmente entrenado, hallando siete bolsitas conteniendo cocaína, con dosis de medio a 1 gramo, dos bolsas que a su vez contenían un total de 40 bolsitas de cocaína y una bolsa conteniendo marihuana.

El total de la cocaína intervenida asciende a 23,35 gramos, con una riqueza media del 70.4% (16,43 gramos de cocaína pura) y un precio en el mercado ilícito de 59,62 € el gramo, lo que totaliza 979,55 euros. La marihuana intervenida asciende a 2,75 gr con una riqueza media del 21.5%, con un precio de 2,12 euros.

El acusado ha reconocido que tenía en el coche sustancias -para su propio consumo- y 70 euros. Al ser registrado se le ocuparon otros 170 euros.

El acusado es un consumidor abusivo de tales sustancias, de las que no se ha cumplidamente acreditado que las tuviera para una finalidad distinta del consumo propio en las fechas vacacionales de inicio de año y celebración de Reyes. Tampoco se ha acreditado que el dinero aprehendido fuera producto de negocio ilícito.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal. Puesto que imputándose al acusado que las sustancias estupefacientes que se aprendieron en el interior del vehículo que utilizaba, "las poseía para destinarlas a su posterior venta y distribución a terceros", no sea cumplidamente acreditado tal extremo por las razones que se expresan a continuación.

Como expresa la STS 1453/2004, de 16 de diciembre de 2004 : La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:

a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión".

Resalta a su vez la STS 451/2011, de 31 de mayo de "En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el mismo como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación".

1.- En el caso de autos el dato objetivos en el que se sustenta la imputación es la sustancia incautada, a lo que se añaden indicios tales como su distribución en bolsitas, el lugar del vehículo en las que fueron aprehendidas, etc.

Pero tales indicios derivados del registro del vehículo que utilizaba el acusado, cuando fue detenido, no pueden ser tomados en consideración dado que han sido obtenidos mediante una diligencia de inspección ocular practicada -sin motivo de probada urgencia y necesidad- por los miembros de la policía local, diligencia en la cual no ha estado presente el acusado -que ya había sido detenido- o su letrado-. Presupuesto necesario para que -con las salvedades referidas- dicha diligencia de inspección ocular tenga valor de prueba preconstituida y pueda integrarse como válida prueba en el acervo probatorio de cargo a valorar por el Tribunal.

En ese sentido cabe reiterar la STS número 301/2010, de 10-04-2010 "El tema de los registros de objetos y pertenencias personales se ha de adaptar a las normas que sobre la inspección ocular que se disciplinan en los arts. 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y dentro de tales normas, el último apartado del art. 333 prevé el derecho de los imputados que se hallaren privados de libertad en razón de estas diligencias para presenciarlos.

La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente , como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E .Criminal (requisito formal).

Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993 , del 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales.

Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la L.E .Criminal )", según señala expresamente la STC 303/1993 ).

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo - que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad-, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (ver SS.T.S. 756/2000, de 5 de mayo y de 14 de febrero de 2.001 ).

En el caso, al no existir esa estricta necesidad, no podemos validar el registro unilateral practicado por los funcionarios policiales sin presencia del interesado, como no podría hacerse de otros objetos o enseres, salvo en supuestos de estricta y urgente necesidad puesta de manifiesto ante la autoridad judicial de modo subsiguiente. En otras palabras: salvo supuestos de estricta urgencia, un automóvil no puede ser registrado unilateralmente por la Policía, sin la presencia del interesado".

2.- Ello no obstante el acusado reconoció en la declaración que prestó el día 3 de enero de 2010, a presencia judicial y asistido de letrado, entre otras, que la cocaína era suya, se la trajo un chico a las cuatro de la mañana y la ocultó en el coche, que pesaba consumirla él, que se paga la cocaína con dinero que tenía ahorrado de las "chapuzas", y que le dieron el aguinaldo ese día.

Y si bien para que dicho reconocimiento de tenencia de cocaína para su consumo, no se vea afectado por el hecho de que derive de una diligencia carente de validez, al haberse practicado la inspección ocular referida sin razones de urgencia y de necesidad acreditadas y sin que fuera presenciada por el acusado detenido ni su abogado, es preciso que el reconocimiento reúna los presupuestos que se examinan a continuación; que no son predicables del reconocimiento efectuado con cierta inmediatez al descubrimiento de la cocaína mediante la diligencia ineficaz.

Al efecto resulta ilustrativa la STS 460/2011, 25 de mayo "En lo que concierne a la posibilidad de desconectar una fuente ilícitamente obtenida de otra, a la que sin embargo se vincula causalmente, porque la obtención de ésta no habría sido posible sin aquella, de tal manera que aquella ilicitud no se predique de la segunda, hemos dicho en nuestra sentencia del Pleno de la Sala número 2/2011 , Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente, se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla. Así se ha venido declarando reiteradamente por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala del Tribunal Supremo (mayoritariamente) cuando entiende que la confesión del acusado, ante la autoridad judicial, debidamente asistido de letrado defensor, e informado de su derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, se decide a realizar la declaración autoinculpatoria reconociendo su participación en los hechos delictivos que se le imputan, por considerarse que, en tal caso, la confesión es libre y voluntaria sin existencia de indicios o datos fácticos que sustenten una sospecha fundada de que se trate de unas manifestaciones forzadas. Y ello es así por cuanto nada puede obstaculizar o impedir al acusado ejercer y adoptar una decisión individual y soberana, normalmente generada en impulsos anímicos profundos que le llevan reflexiva y libérrimamente a confesar su crimen y a asumir las consecuencias punitivas de tal decisión.

Como en esa Sentencia del Pleno podemos reiterar aquí la cita de la STS de 14 de abril de 2.005 y según la cual: "en definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad , condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión".

Y más adecuadamente cabe citar también nuestra reciente sentencia número 316/2011 en la que recapitulamos la doctrina sobre exigencias para que tal desvinculación de ilicitudes pueda ser proclamada:

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en diferentes sentencias recientes (SSTS 406/2010, de 11-5 ; 529/2010, de 24-5 ; 617/2010, de 22-6 ; 1092/2010, de 9-12 ;y 91/2001, de 18-2 , entre otras) una doctrina que matiza o singulariza en el caso concreto la aplicación de la desconexión de la antijuridicidad en los supuestos de reconocimiento de los hechos. Como requisitos esenciales establecidos en ese bagaje jurisprudencial deben citarse los siguientes:

a) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

c) El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

d) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

e) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

f) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

3.-No cabe duda que la doctrina del Tribunal Constitucional, determinante en materia de garantías constitucionales, no hace sino señalar lo que constitucionalmente constituye un mínimo, cuya vulneración es incompatible con las disposiciones constitucionales. Pero no es ello obstáculo para una interpretación jurisprudencial ordinaria que resulte más exigente en la intensidad protectora de dichas garantías.

Por ello es a ésta doctrina, ya configurada por nuestras sentencias, a la que ha de estarse para en cada caso concreto concluir si la fuente probatoria, esgrimida como medio para enervar la presunción de inocencia, es admisible para la mejor defensa de dichas garantías constitucionales " .

Y en el presente caso, el acusado en el acto del juicio, celebrado un año y nueve meses después de los hechos, ha reconocido que las sustancias estupefacientes referidas eran suyas (alegando que eran para su propio consumo y que estaba enganchado a las mismas), añadiendo el dinero que llevaba consigo era del aguinaldo que le había dado su familia Nochevieja, que la sustancias las había comprado unas horas antes habiendo pagado por ellos €600, que había pagado con lo ahorrado de trabajos anteriores y que en su vehículo sólo había € 700 en la guantera.

Tales reconocimientos efectuados por el acusado en el acto del juicio, habiendo transcurrido un largo lapso de tiempo desde la producción de los hechos, determinan que se puedan tomar en consideración como prueba válida para integrar el acervo probatorio de cargo, al no verse afectados por la conexión de antijuricidad con la práctica del registro del coche sin la presencia del detenido o de su letrado. Ello dado que al reconocimiento sido prestado con pleno conocimiento de los derechos que le asisten a no declarar contra sí mismo ni a no declararse culpable.

3.- En todo caso es procedente la absolución del acusado al no haberse acreditado cumplidamente que poseyera 16,43 gramos de cocaína pura (23,35 gramos, con una riqueza media del 70.4%, con un precio en el mercado ilícito de 979,55 € (además de los 2.75 gr marihuana de una riqueza media del 21.5%, con un precio de 2,12€), para una finalidad distinta del autoconsumo durante la celebración del Año Nuevo a la festividad de Reyes. Debiendo entenderse suficientemente justificado por el acusado que dispusiera en las fechas indicadas del dinero procedente del aguinaldo familiar y del producto de su ahorro y "chapuzas".

Quien ha manifestado que consumía diariamente al menos 1 gr y medio, con lo que la cantidad de cocaína que poseía le habría permitido mantener el consumo de 10 días; y caso de que se hubiera excedido en dicho consumo (2 grs/día), dadas las abundantes celebraciones que tienen lugar en las fechas en las que ocurrieron los hechos, le daría para un consumo de cocaína durante ocho días.

No existiendo ninguna inferencia en torno al acusado de que se dedicara al tráfico y si de que era un consumidor de cocaína cumplidamente excesivo. Como lo evidencia el entorno en el que se produjo la detención del mismo y la agresividad que mostró tanto respecto a su compañera sentimental, por hechos que son los que dieron lugar a la intervención policial, como la violencia que empleó respecto de los policías locales que intervinieron en los mismos. Lo que ha sido acreditado mediante las declaraciones testificales de los Policías Locales NUM000 , NUM001 y NUM002 que han depuesto en el acto del juicio, y la documental que obra en actuaciones. Relativa a las diligencias que se siguieron contra el acusado en relación a un delito de violencia de género por los hechos que dieron lugar a su detención inicial, y la hoja clínico asistencial extendida al acusado por el SUMMA 112 a las 09:17 horas del día 01/01/10, al que acude acompañado por la policía por haberse tragado un cuerpo extraño, reflejándose en el parte, entre otras, "Amenaza a todo el mundo" (folio 44).

De todo lo cual, hemos de concluir, en consecuencia, que si la condena ha de fundarse en la certeza de la culpabilidad, alcanzada en la valoración racional de las pruebas, lo que está fuera de discusión es que en el caso enjuiciado se ha suscitado un margen de incertidumbre respecto de la atribución de la tenencia de cocaína para el trafico imputada al acusado, que determina la absolución del mismo.

SEGUNDO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal . Sin que puedan recaer sobre los acusados que resultaren absueltos, art 240.2º, párrafo segundo, uno de los documentos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Isaac del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado contra el mismo durante la tramitación de la causa y sus piezas separadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada -procediéndose una vez firme la sentencia a la inmediata destrucción de la misma-, y la devolución del dinero incautado, al no haberse acreditado que sea producto de ilícito tráfico.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a