Sentencia Penal Nº 325/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 4416/2011 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20100084694

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 4416/2011

ASUNTO: 300695/2011

Ejecutoria:

Proc. Origen: 602/2010

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

Negociado:1C

Apelante:. Raimundo

Abogado:.LUIS ANTONIO ALONSO DEL OLMO

Procurador:.JESUS TORTAJADA SANCHEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

Abogado:

Procurador:

SENTENCIA NÚM. 325/2011

ILTMOS. SRES:

DON ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

En Sevilla, a 9 de junio de 2.011.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos del Asunto Penal nº 602/10 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de ésta capital, seguido por delitos de robo con intimidación y robo de uso de vehículo a motor con intimidación contra el acusado Raimundo , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por dicho acusado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Dª INMACULADA JURADO HORTELANO .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de marzo de 2.011 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo condenar y condeno al acusado, Raimundo , como autor responsable de un delito de Robo con Intimidación, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de disfraz, a la pena de Dos Años de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, como autor de un delito intentato de robo con intimidación, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante analógica de dorogadicción a la pena de Dos Años de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, como autor de un delito de robo de uso de vehículo de motor con intimidación, sin la concurrencia de circustancia de modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de Tres Años y Seis Meses de Doos Años de Prisión, coninhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio apsivo por igualtiempo, a que indemice al titular de la Gasolinera Galp de la Avenida de Andalucía de esta ciudad en la suma de 600 euros y al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por el Procurador Sr. Tortajada Sánchez en nombre y representación de Raimundo , recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose la deliberación y fallo.

Hechos

SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia, con la única modificación de suprimir íntegramente el primer párrafo de tales hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenado el apelante Raimundo como autor de tres delitos, interpone su representación procesal recurso instando la absolución por el primero de ello, por considerar que no hay prueba incriminatorias para condenarle por un robo con intimidación cometido el día 29 de junio de 2.010 en la gasolinera Galp, sita en la Avenida de Andalucia de esta capital; respecto a la segunda condena también por robo con intimidación acontecido el día 3 de julio de 2.010 en la gasolinera de Cepsa, asimismo se solicita en el suplico la absolución por entender que concurre la circunstancia eximente del nº 2 del articulo 20 del C. Penal o subsidiariamente se le imponga la pena de 6 meses de prisión por concurrir una circunstancia eximente incompleta del nº 1 del art. 21 en relación con el nº 2 del artículo 20 ambos del C. Penal , y finalmente respecto a la condena del delito de robo con intimidación de un vehículo de motor, insta igualmente su absolución por concurrir la eximente antes referida o subsidiariamente se le imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del art. 244 del C. Penal o subsidiariamente se le impongan 10 meses de prisión por aplicación del nº 4 del articulo 242 del C. Penal en concurrencia con la circunstancia eximente incompleta expresada anteriormente.

Expuesta de forma sucinta las pretensiones que, por mor de este recurso, expone el apelante y centrándonos en la primera de ellas hemos de darle la razón al entender esta Sala que del examen de lo actuado no se constata la existencia de pruebas incriminatoria que, de forma cierta y razonable, nos lleven a poder considerar debidamente demostrado que Raimundo llevó a cabo el día 29 de junio de 2.010 un robo con intimidación en la gasolinera Galp, sita en la Avenida de Andalucia de esta Ciudad. En efecto, partiendo de lo que ya el propio Juzgador de la instancia indica en la sentencia que revisamos, que solo con los datos que se contaba para establecer la autoría del dicho acusado no abrían sido bastantes, siendo esos datos el informe policial que señala con una certeza de más del 90% que la motocicleta empleada en ambos robos en sendas gasolineras era la misma y que el método de asalto y la huida era el mismo en ambos casos y la coincidencia de las complexiones entre ambos asaltantes, siendo así que tras exponer estas circunstancias cimenta su condena esencialmente en la declaración inculpatoria del acusado en sede policial, que obra al folio 104 de las actuaciones, resultando que tal conclusión condenatoria en base a esas manifestaciones policiales del ahora recurrente, no es asumible por este Tribunal.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desarrollada a raíz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2006, y postulada en sentencias , entre otras del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 8-7-2010, nº 603/2010, rec. 11487/2009 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio indica que "... El Tribunal sentenciador ha considerado aptas., válidas y eficaces las declaraciones de los acusados en dependencias policiales basándose en el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2.006 que decidía que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía, pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia" y en algunas sentencias posteriores y anteriores al citado Acuerdo, y, en particular la STS 220/2006 que, refiriéndose a la declaración autoincriminatoria en sede policial, no ratificada posteriormente a presencia judicial, nos dice que "puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º que conste que aquélla fue prestada previa información de sus derechos constitucionales. 2º Que sea prestada a presencia de letrado. 3º Finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaracion contradictoria del agente de policía interviniente en la misma".

TERCERO.- No puede negarse que el Acuerdo Plenario de referencia no ha conseguido la unidad doctrinal que se proponía, pues junto a sentencias que avalan las declaraciones incriminatorias ante la Policía, prestadas con las debidas garantías, pueden constituir prueba de cargo cuando su contenido se incorpora al Juicio Oral y el acusado que las prestó puede manifestar lo que considere oportuno sobre aquéllas, en condiciones de inmediación y contradicción; existe una corriente jurisprudencial de sentido contrario, de la que es exponente la STS 541/2007, de 14 de junio , entre muchas otras, en la que expone que en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 , "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

Se analiza también con rigor y fundamento la cuestión de las declaraciones prestadas por testigos o imputados en sede policial, subrayando que carecen, carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas ( STC 31/1981 ; 9/1984 ; 51/1995 ; y 206/2003 ), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. La misma doctrina ha entendido que en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias "que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías" ( STC 7/1999 ), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la normas que rigen el juicio oral. ( SSTC 36 /1995, de 6 de febrero; 51/1995, de 23 de febrero ; 7/1999, de 8 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre ).

En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron. Pero solamente de forma excepcional cuando existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de éstas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo; y en segundo lugar porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias. Es por ello que, aunque existen algunas sentencias del Tribunal Constitucional especialmente, que permitirían sostener otra posición sobre el particular, en realidad son afirmaciones que no pueden ser interpretadas de forma tan amplia que dejen sin efecto las constantes exigencias relativas a la presencia del Juez en la declaración para que pueda considerarse prueba preconstituida, o la doctrina consolidada del mismo Tribunal acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos de referencia.".

Volviendo al caso de autos, resulta que la declaración dada por el inculpado Raimundo , el día 21/07/2010 en la Jefatura Superior de Policía, donde admitía haber cometido el atraco en la gasolinera Galp, folio 104, no fue ratificada, ni en el Juzgado instructor, folio 118 y 119, ni en el acto del Juicio Oral, siendo así que tampoco dicha declaración, en dependencias policiales, fue introducida ni incorporada en el acto del plenario ni sometida a contradicción de las partes en el mismo, pues efectivamente resulta que prestada ante el Subinspector con carnet profesional nº NUM000 que actuaba como Instructor y el oficial con carnet profesional nº NUM001 que lo hacia como Secretario, ninguno de estos dos que estaban citados como testigos fueron interrogados sobre la misma, y así ni siquiera llegó a prestar declaración el segundo de los citados agentes al renunciar el M. Fiscal a la practica de dicha testifical y, en lo atinente al primero de ellos, el mismo en ningún momento fue interrogado por la declaración dada a su presencia por el Sr. Raimundo , sino por otra actuación suya con la hermana de dicha acusado, y es por ello que tales manifestaciones policiales y no judiciales de Raimundo , no reúnen los requisitos o presupuestos jurisprudencialmente admitidos para que puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador, lo que nos lleva ante esa ausencia de pruebas incriminatorias a absolver a Raimundo del delito de robo con intimidación del día 29 de junio del pasado año en la gasolinera Galp sita en la Avenida de Andalucia de esta Ciudad.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al robo cometido en la gasolinera de Cepsa el día 3 de julio de 2.010, que sí Raimundo reconoce haber llevado a cabo, se solicita en este recurso que le sea de aplicación la concurrencia de la circunstancia eximente del articulo 20.2º del C. Penal o subsidiariamente la aplicación de la eximente incompleta de actuar bajo un síndrome de abstinencia del nº 1 del art. 21 en relación con el nº 2 del art. 20 del C. Penal . Tal pretensión no puede correr la misma suerte que la anterior y debe, por ende, ser desestimada.

Llegados a este punto hemos de traer a colación lo que señala la STS Sala 2ª de 26 julio 2006 , en materia de la repercusión de la drogadicción como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad penal, cuando expone que ".... Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 de 1.3 , 1217/2003 de 29.9 , 1149/2002 de 20.6 , 1014/2000 de 2.6 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por ultimo, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ...".

Es precisamente ésta última, atenuante analógica, la que el Juzgador a quo estima concurre en el apelante Raimundo y tal apreciación, al estimarla correcta, debe ser mantenida. Como señala el recurrente, consta en autos efectivamente como el mismo es consumidor de sustancias estupefaciente. A los folios 125 y siguientes figura informe del Sr. Forense efectuado el día 22 de julio de 2.010, esto es 19 días después del atraco en la gasolinera, donde se especifica en la exploración somatopsiquica que al mismo no se le aprecian alteraciones en el curso y contenido del pensamiento, que presenta un nivel intelectivo dentro de la media, que no presentaba signos de abstinencia (ello pese a que habia sido detenido 2 días antes) ni de intoxicación aguda, explicando en sus conclusiones dicho perito que el mismo presenta una historia toxicobiografica compatible con un consumo perjudicial de cocaína y heroína con síndrome de dependencia moderado y que ello se indica sobre la base de las propias manifestaciones del reconocido que es la única fuente de información a la que ha tenido acceso.

De la documental aportada con el escrito de defensa, folio 319 y 320, únicamente se constata que el apelante se adscribió el día 23/07/2010 a un programa de tratamiento con agonistas (Metadona) y finalmente, consta en autos, folio 366 y ss. documental del Centro Penitenciario de Sevilla, ratificada en el acto del plenario, por el facultativo de prisión que compareció a dicho acto de juicio, y de todo ello no podemos llegar a similar conclusión que el recurrente de que el día de autos tuviera sus facultades intelectivas y volitivas totalmente anuladas, por lo que no es de apreciación eximente alguna, ni tampoco afectadas en forma tal que no fuera consciente de su conducta antijurídica, de su culpabilidad ni que sus impulsos y voluntad estuvieran afectados o perturbados en una elevada medida y ello por cuanto lo señalado por el facultativo de prisión en el juicio oral es una mera consideración teórica sobre lo que podría acontecer en determinadas circunstancias y así el mismo declaró en juicio que "...en una situación de abuso o en una situación de abstinencia se puede presentar una alteración de sus facultades para decidir y que era posible que en un momento determinado puede llegar a anular sus capacidades volitivas ..." .

Pues bien ciñéndonos al momento que nos interesa, esto es el del robo en la gasolinera el día 3 de julio de 2.010, y en cuanto al real y concreto estado en que se encontraba Raimundo únicamente se cuenta con la declaración del testigo Roman , empleado de dicha gasolinera quien a preguntas de la defensa, sobre el particular que ahora examinamos, dijo que "....lo notaba nervioso, pero bajo los efectos de la droga no, sino como si fuera la primera vez que hacia eso...", de lo que se infiere que tal nerviosismo devenía de ser el recurrente consciente de la antijuricidad e ilicitud de su actuar y no de una grave afectación de sus facultades de entender y/o de querer por la deprivacion o por un previo consumo de sustancias estupefacientes, y si finalmente tenemos en consideración el decurso de los hechos llevados a cabo por el apelante, (que no es que llega a la gasolinera en la moto de forma tan torpe que esté a punto de caer, como se dice en el escrito del recurso, sino que debido a que iba rápido, casi se cae al parar la moto), quien primero se vale de una pistola simulada, instando a que le entreguen el dinero, que tras serle quitada ésta saca un objeto punzante, con el que reiteradamente exige a los presentes a que le devuelvan las llaves de su motocicleta y finalmente huye del lugar sustrayendo un vehículo ajeno, todo ello revela que el mismo, pese a ser un consumidor de sustancias estupefacientes desde hacia tiempo, con periodos de consumo y de abstinencia por los tratamientos a que se sometía, al tiempo de los hechos que enjuiciamos, no tenía sus facultades de volitivas e intelectivas sino minimamente afectadas, teniendo la lucidez y voluntad suficientes para que sólo sea procedente apreciarle la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de drogadicción, como se hace en la sentencia.

Llegados a este punto, sí, en cambio hemos de acoger la petición del recurrente de que se aprecie una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, pero no la aducida eximente completa de drogadicción del articulo 20.2º del C. P., ni tampoco la atenuante muy cualificada del nº 2 del articulo 21 del C. Penal , sino únicamente la concurrencia de esa misma atenuante analógica de drogadicción, en cuanto a la comisión del delito de robo de uso de vehículo, dado que éste ilícito penal y el atraco intentado en la gasolinera se cometen sin solución de continuidad por lo que el estado que padecía o situación en que se encontraba Raimundo al pretender que le entregasen el dinero de la gasolinera, - con su capacidad volitiva mermada por su drogodependencia, como se señala en la sentencia que revisamos, para apreciarle la atenuante analógica-, lo mantenía cuando se apropió en el túnel de lavado de la misma de un automóvil para huir del lugar y es por ello que su responsabilidad penal ha de verse también atenuada.

TERCERO.- Finalmente, como último motivo del recurso se alega indebida aplicación del articulo 244 del C. Penal por considerar que en la sustracción del vehículo no hubo intimidación, y que nos encontraríamos ante un hurto de uso de vehículo del articulo 244.1º del C. Penal . Tal pretensión no es acogible y ello habida cuenta que tanto de la lectura del acta del juicio oral, como del visionado del DVD donde consta la grabación del plenario resulta que el acusado, una vez fue desarmado por el expendedor de gasolina, el testigo Roman de la pistola simulada que portaba, sacó como dijo dicho testigo "...una navaja, un cutex, un instrumento punzante...forcejeando ambos..." y señalando dicho Sr. Roman que tal efecto lo sacó no para defenderse, como se arguye en el recurso, sino para huir, para escapar, para quitarle a él de en medio dado que en un momento determinado se quedó en una especie de callejón que habia en la gasolinera entre los servicios, así como que entró un par de veces pidiendo las llaves de la moto y que en ambas entro con el cutex en la mano. De tales manifestaciones prestadas bajo juramento, no se puede minimamente colegir que tal efecto punzante lo sacara el acusado para defenderse de la paliza que estaba recibiendo, como se dice en el recurso, pues ni consta tal paliza, ni que el mismo recibiera reiterados golpes, y si su pretensión era la de simple defensa, no se comprende como no huyo y salió corriendo de las oficinas de la gasolinera tan pronto quedó fuera del alcance del empleado Roman , sino que como este dijo entró hasta en dos ocasiones, navaja en mano requiriéndole para que le entregase las llaves de la motocicleta.

Este discurrir de los hechos, fue presenciado por Agustín propietario del turismo sustraído, quien como declaró estaba en la gasolinera cuando vio entrar al acusado con una pistola, diciendo " esto es un atraco" y que al ver que el empleado le hacia frente con un palo, el se salió y se fue hacia el túnel de lavado donde tenia su coche con las llaves puestas, prosiguiendo dicho testigo narrando como vio que el autor salía con un cuchillo en la mano y se fue para él preguntándole por las llaves de la moto y al indicarle que no las tenia y esgrimiendo el cuchillo hacia él, como gráficamente escenificó el Sr. Agustín en el juicio y se ve en la grabación del mismo, le manifestó que se llevaba su coche, como así efectivamente hizo, y es por ello que tales hechos tienen su pleno encuadre en un delito de robo de uso de vehículo con intimidación del articulo 244.4º del C. Penal , pues evidentemente quien se lleva un turismo ajeno portando y esgrimiendo un cuchillo a su dueño, consigue que éste por el temor y miedo que la presencia de ese objeto implica para su integridad, no oponga resistencia a la pretensión de su autor, quien con tal artera actuación consiguió su propósito de hacerse con el coche y huir del lugar, y es esa intimidación de la que se vale por el uso de un arma, lo que incrementa el desvalor de su acción.

Por último, no es acogible a aplicación interesada en el recurso de forma subsidiaria del subtipo atenuado de robo de menor entidad de la violencia, teniendo en cuenta como se desarrollaron los hechos, como acabamos de referirnos. La STS 758/2.002, de 22 de abril considera que debe tenerse en cuenta la "... 1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición...". Debe valorarse de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4, pues la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Pues bien, constado de lo actuado que el apoderamiento se produce con el empleo de un cuchillo como describió el dueño del coche Agustín , que exhibe el recurrente a dicho perjudicado, por lo que no entendemos de poca entidad los elementos coercitivos empleados en el robo, llevándose Raimundo no un efecto pequeño o de escaso valor, sino todo un automóvil, por lo que la cuantía del objeto sustraído, vehículo Wolswagen no era nimia ni insignificante, y por más que lo dejase no pasado mucho tiempo, todas estas circunstancias que confluyeron en la comisión de los hechos nos llevan de considerar que no estamos ante un supuesto en el que deba aplicarse la atenuación de menor entidad, y dichas circunstancias no permiten reducir a menor antijuridicidad la acción propia de dicho ilícito penal cometido por el Sr. Raimundo , a quien por éste delito se le ha condenado a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, la cual hemos de mantener pues aún cuando se considere que en la comisión del delito de robo de uso de vehículo a motor con intimidación de los artículos 242 y 244.4 del C. penal , concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción la pena a imponer ex. articulo 66.1.1º del C. Penal es la efectivamente impuesta, al ser la mínima de la mitad inferior de la pena que establece el articulo 242.1.3º del C. Penal para los delitos de robo con intimidación y uso de armas al que se remite el articulo 244.4 del citado Texto Legal.

CUARTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Tortajada Sánchez en nombre y representación de Raimundo , contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2.011 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal núm. 2 de Sevilla , revocamos la misma parcialmente y en tal sentido dejamos sin efecto la condena de Raimundo como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de disfraz, a la pena de dos años de prisión, delito por el que lo absolvemos.

Asimismo apreciamos que concurre en Raimundo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción en el delito de robo de uso de vehículo de motor con intimidación, manteniéndose y confirmándose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.