Sentencia Penal Nº 325/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 45/2013 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 45/2013-G.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 231/2010.

JUZGADO DE LO PENAL nº 3 DE BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2013

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval.

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 45/2013-G, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 231/2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, seguido por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra doña Crescencia y don Fidel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los acusados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de octubre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Crescencia como autora responsable de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, con la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 30 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 11 meses a razón de 4 euros diarios con responsabilidad personal en caso de impago y costas.

Condeno a Fidel , como autor responsable de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 22 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 10 meses a razón de 4 euros diarios, responsabilidad personal en caso e impago y abono en costas.

Crescencia y Fidel deberán abonar, conjunta y solidariamente a Santander Finance Consumer la cantidad de 4.194,72 euros y a Finconsum la cantidad de 2.295 euros, cantidades que, en su caso, devengarán los intereses legales correspondientes.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Carmen Rami Villar, en representación de los acusados doña Crescencia y don Fidel . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se modifican los hechos consignados como tales en la sentencia apelada en el único sentido de excluir de los mismos toda referencia a don Fidel , con excepción de las líneas antepenúltima y penúltima del primer párrafo del relato de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO. En síntesis, la representación de doña Crescencia y don Fidel impugna la sentencia que les condena como autores de un delito de falsedad y de otro de estafa en concurso medial por los siguientes motivos: 1º) Inclusión en la relación de hechos probados de extremos fácticos no comprendidos en la calificación efectuada por la calificación del Ministerio Fiscal. 2º) Inexistencia de engaño bastante que integre el delito de estafa. 3º) Falta de participación de los acusados en la falsedad documental, al no haber suscrito ninguno de ellos los documentos del contrato de financiación. 4º) Ausencia de intervención de los acusados en ambos delitos, por ser ajeno a la financiación de la intervención dental. 5º) Subsidiariamente, improcedencia de de cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil, habida cuenta que el tratamiento no llegó a realizarse en su totalidad.

SEGUNDO. La inclusión en la relación de hechos probados de la sentencia de dos extremos fácticos no comprendidos en el escrito de calificación es del todo irrelevante, no solo porque, como admite el recurrente, no tiene consecuencias en la imputación y en la pena impuesta, ni porque no sea exigible una total correlación entre el escrito de calificación y la sentencia, sino porque no suponen cambio de imputación, ni describen hechos punibles que atribuya a los acusados, ni, en definitiva, porque comporte una infracción terminante de normativa procesal. Los dos párrafos a los que se refiere la parte apelante constituyen los hechos base de inferencias que, en conjunción con el resto de los medios de prueba, se utilizan como elemento de cargo para determinar la culpabilidad de lo acusados. Si los hechos base de la prueba indiciaria deben constar o no en la relación de hechos probados es cuestión discutible. Esta sala se inclina por estimar que tal relación solo debe contener los elementos fácticos determinantes del delito, de las circunstancias modificativas o de la responsabilidad civil, reservando los indicios para los fundamentos dedicados a la valoración de la prueba. Pero, en todo caso, su ubicación en uno u otro apartado en nada afecta a la regularidad de la sentencia, ni, en particular, al derecho de defensa.

TERCERO. Se alega que el engaño supuestamente empleado para obtener la financiación fue burdo, mínimo y que solo surtió efecto por la gran credulidad mostrada por el director de la empresa 'Dental Line', que se tramitaba las peticiones de financiación de sus clientes, el cual aceptó la presentación de la documentación sin asegurarse de la identidad del solicitante, que no firmó en su presencia y cuyos apellidos no comprobó, y ello a pesar de las sospechas que generaba el hecho de que a los clientes, los beneficiarios de financiación, se les hubiera rechazado ésta.

Para que pueda hablarse de estafa, el engaño, calificado de elemento consustancial y definitorio de este delito, ha de ser bastante o suficiente, esto es, eficaz para crear un error en el tercero en atención a las circunstancias concurrentes. La concreción de la suficiencia del engaño ha dado lugar a una amplia jurisprudencia, que ha tratado de delimitar la noción, esencial para la apreciación del delito. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013 , después de reseñar previos pronunciamientos, termina por significar:

Unicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

La traslación de la doctrina expuesta al caso analizado comporta la desestimación el motivo, porque el engaño empleado no puede ser calificado de burdo, grosero o esperpéntico.Afirma la recurrente que el director de la clínica dental no presenció la suscripción de los contratos por la persona que se obligaba a la financiación, sino que entregó la documentación precisa a doña Crescencia a fin de que ésta la hiciera llegar a la supuesta pariente que firmarla y que, al parecer, no podía desplazarse a la clínica. Este aserto no coincide con lo declarado por la sra. Crescencia , que niega que tuviera intervención en la gestión de la financiación, de la que se, según ella, se encargó dicha tercera persona no identificada y a la que aludió como una amiga suya. Con todo, la alegación de la recurrente sí ha sido admitida por el director de 'Dental Line', quien, aun no recordando con detalle las vicisitudes de estos contratos, ha manifestado que, como sucedía a menudo, cuando el cliente no era solvente o por otro motivo no se le concedía crédito, presentaba a un pariente o tercero que lo solicitaba en su beneficio; y que doña Crescencia , a quien identificó como la paciente, se llevó los papeles para que ese pariente los suscribiera y aportara la documentación necesaria. A raíz de esto, la acusada le trajo la documentación firmada, que comprendía además una copia del carnet de identidad y los datos de una domiciliación bancaria. La cuenta donde se domiciliaban los pagos obraba a nombre de la persona que suscribía el contrato y había sido abierta poco antes en una sucursal de la Caixa Rural de les Balears, cuenta en la que su titular había señalado el domicilio de la sra. Crescencia en Palma de Mallorca. Por tanto, la puesta en escena de los defraudadores no le limitó a facilitar unos papeles firmados por persona desconocida, sino que comprendía datos relevantes para la credibilidad que merecía el firmante, como eran su DNI y una cuenta bancaria comprobable. Los datos de estos documentos eran correctos en apariencia, por lo que quien gestionaba la financiación por cuenta de las entidades financieras, o éstas mismas, no tenían razón para sospechar que eran engañados, que quien firmaba se hacía pasar por la titular del DNI presentado y que la cuenta había sido abierta bajo nombre supuesto. No tenían por qué coincidir los apellidos del suscriptor con los de los beneficiarios, porque ni era imprescindible una relación familiar entre ambos, ni toda relación de este tipo impone una coincidencia en alguno de los dos primeros apellidos. Por lo demás, no consta el motivo por el cual los acusados no podían acceder personalmente al crédito, motivo que podía ser simplemente la dificultad en acreditar alguna solvencia y que no genera en sí sospecha de fraude. En definitiva, aunque no fueron excesivas las precauciones adoptadas, el compromiso de la sra. Crescencia de traer la documentación suscrita por la persona que asumía la financiación, complementada con su DNi y datos bancarios en principio fiables, era creíble en un contexto de confianza en la buena fe expresada por la acusada y, por tanto, suficiente para generar error en quien ordenó el desplazamiento patrimonial.

CUARTO. Se rechaza la existencia de indicios de participación de ambos acusados en el delito de falsedad documental en tanto que nunca han tenido acceso a los documentos de los contratos de financiación, ni los han suscrito. El motivo no pude prosperar. En primer término, se constata una cierta contradicción entre la tesis fáctica que sustenta esta alegación y la mantenida para postular la insuficiencia del engaño, porque en esta última, como se ha indicado, se dice que la persona no identificada que, empleando los datos y el DNI de un tercero ajeno a los hechos, firmó falsamente los documentos no acudió nunca a la Clínica, lo que supone que fue la sra. Crescencia la que recogió y devolvió la documentación, mientras que ahora se sostiene que la sra. Crescencia y su hijo no la tuvieron nunca en su poder, sin que, en este caso, se explique cómo llegó a poder de la Clínica. En todo caso, el delito de falsedad no es de los denominados de propia mano, no exigiendo para su autoría la redacción material de la falsedad. Así, la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2008 significa: Tiene declarado esta Sala que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes (cfr, por todas, SSTS 1041/2005, 16 de septiembre , 234/2001, 3 de mayo y 1245/1994, 15 de junio ).En la misma línea, la STS de 28 de abril de 2009 razona: Respecto a la autoría del escrito, no se plantea a los peritos como objeto de su análisis, ni era posible determinar el autor, que por lo demás no era imprescindible que fuera una u otra persona, para atribuir a la acusada una responsabilidad por coautoría, inducción o cooperación necesaria, en tanto el delito de falsedad no es por su naturaleza de los denominados 'de propia mano'.

De conformidad con lo expuesto, para la atribución a doña Crescencia del delito de falsedad en documento mercantil no es preciso que ella misma haya firmado los documentos de financiación (acción que la sentencia, de conformidad con el escrito de acusación, atribuye a persona no identificada). Basta con que se acredite un concierto previo o coetáneo con el desconocido autor o autora y con que haya realizado actuación material o ideológica de ejecución del delito. Y dado que el documento era imprescindible para que la acusada obtuviera el beneficio material perseguido, el tratamiento dental, es patente que, si no fue ella misma la que ejecutó la falsificación, hipótesis que queda al margen del debate, precedió un concierto con la desconocida autora para que ésta a su ruego suscribiera la documentación, al igual que resulta, por lo manifestado por el testigo, que fue la sra. Crescencia la que recogió la documentación, la entregó a la falsificadora y la devolvió luego completada a la Clínica, lo que hace que el delito le sea atribuible tanto en concepto de inductora, como en el de cooperadora necesaria.

QUINTO. Se alega que no existen pruebas bastantes para atribuir a los acusados participación alguna en los delitos imputados, en tanto que no intervinieron en el contrato de financiación y se limitaron a beneficiarse de los servicios de la clínica dental.

En el caso de la acusada doña Crescencia , a los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se dispone de prueba bastante para destruir el principio de presunción de inocencia y para formar la convicción racional sobre la realidad de los hechos objeto de acusación. No se trata solo de que se beneficiara de la prestación de los servicios de la Clínica sin abonar contraprestación alguna, sino que el testigo confirma que fue ella la que recogió los documentos para que los firmase quien se hacía pasar por la tercera persona de cuyo DNI disponían, por lo que difícilmente a la acusada le puso pasar desapercibido el hecho de que la persona que figuraba en el DNI que entregaba no era la misma cuya firma, en su tesis, recogió. La versión ofrecida por la acusada, conforme a la cual una amiga del barrio llamada Flora le dijo que se encargaría de todo y que ella solo tendría que abonar 100 euros al mes, ya de por sí poco verosímil, se ve refutada por la falta de coincidencia entre dicha persona y la que se reseñaba en contrato y DNI y, por lo demás, por la circunstancia de que el domicilio del titular de la cuenta donde debían abonarse las cuotas coincide con el de la sra. Crescencia en Palma de Mallorca, lo que sin duda perseguía la finalidad de retrasar en lo posible la detección del fraude, finalidad a la que también debería coadyuvar el cambio fraudulento del empadronamiento de la persona titular del DNI y cuya identidad fue empleada para suscribir los contratos de financiación, que pasó a constar como domiciliada en la vivienda que consta en los registro de los mossos d'Esquadra como residencia de la sra. Crescencia en Barcelona.

SEXTO. Si los indicios disponibles respecto de doña Crescencia son suficientes para acreditar su participación en los delitos a título de autora, no sucede otro tanto en relación con su hijo Fidel . Respecto de éste solo se dispone del dato de ser el beneficiario de uno de los dos tratamientos dentales contratados y de ser hijo de una responsable de los hechos, indicios a los que acude en exclusiva la sentencia apelada, pero que no son concluyentes, porque no permiten descartar su inocencia. El acusado ha sostenido en todo momento que ignoraba la manera en que se debía abonar su tratamiento y que fue su madre la que lo concertó, alegación que es verosímil y no se separa de los usos habituales en las familias. Por lo demás, no se le cita como interviniente en los tratos o gestiones propias de la negociación, ni hay prueba directa o indirecta que le sitúe en ellos. En suma, es perfectamente factible que creyera que su madre se encargaría con normalidad del pago de su tratamiento y, en sentido inverso, no es posible asegurar que estuviera al tanto de la forma en que se pretendía financiar. En consecuencia, procede estimar el recurso en lo que a este acusado respecta y absolverle de la acusación contra él formulada.

SEPTIMO. Subsidiariamente se discute la cuantificación de la indemnización civil. Alega la parte apelante que los acusados solo recibieron un tratamiento parcial, porque a las dos sesiones la Clínica cerró y la que le sustituyó no siguió con el tratamiento, de manera que la condena al pago total del precio pactado por los servicios comportaría un enriquecimiento injusto para quien por su parte no ha cumplido con la prestación.

El motivo no puede prosperar. De una parte, no ha quedado acreditado el motivo por el que los acusados no recibieron en su totalidad los tratamientos contratados, porque la cuestión, planteada por primera vez en el acto del juicio, solo cuenta con la declaración de los dos interesados, de escasa fiabilidad, y con un apoyo solo parcial en la declaración del director de la Clínica, porque si éste admite que pudiera ser que solo se prestara parte de los servicios contratados, de otro lado señala que la Clínica cerró en septiembre u octubre de 2009, momento para que el cual dichos tratamientos debieran haber concluido. Pero, con independencia de lo anterior, aunque se diera por acreditado que solo se administrador dos sesiones de las convenidas, no es 'Dental Line' quien ha resultado perjudicada por la conducta de doña Crescencia , sino las entidades financiadoras, 'Santander Finance Consum' y 'Finconsum', que abonaron la totalidad del importe de los tratamientos a 'Dental Line' y que no han recuperado nada. Por tanto, la acusada deberá abonar la totalidad de los importes defraudados, sin perjuicio de las acciones que en el ámbito civil pueda ejercer contra 'Dental Line'.

OCTAVO. La estimación del recurso respecto de don Fidel comporta que deban ser declaradas de oficio las costas procesales causadas respecto de él en primera instancia y en esta alzada ( art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas generadas en esta alzada por el recurso que ha sido desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. Que estimando el recurso formulado por la representación de don Fidel contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en la causa PA nº 231/2010, revocamos dicha resolución en cuanto que condena al recurrente y, en su lugar, absolvemos a don Fidel de los delitos de falsedad y estafa de los que había sido acusado, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

SEGUNDO. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Crescencia contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en autos PA nº 231/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en los pronunciamientos relativos a la recurrente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.