Sentencia Penal Nº 325/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 15/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00325/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 2 DE ALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

N.I.G.: 02081 41 2 2013 0008639

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Contra: Everardo

Procurador/a: D/Dª DOMINGO CLEMENTE LOPEZ

Abogado/a: D/Dª TERESA LOZANO LAGUIA

S E N T E N C I A Nº 325/14

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s:

Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D.JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a cuatro de Diciembre de 2.014.-

VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la Causa número 38/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarrobledo, tramitada bajo el número 15/14 como Procedimiento Abreviado, por Delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Everardo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Motril (Granada), el día NUM001 /1983, hijo de Isidoro y de Regina , con domicilio Motril (Granada), C/. DIRECCION000 , NUM002 ; de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D. DOMINGO CLEMENTE LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a Dª. TERESA LOZANO LAGUIA siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. NURIA TORNERO TENDERO y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6/9/13 el/la Instructor/a acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 344/13, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.-Solicitada la apertura del Juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 24/11/14, en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 CP en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

Es responsable en concepto de autor el acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitando la pena de cinco años de Prisión, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de 600 euros con arresto de un mes para el caso de impago y costas.

Comiso del dinero incautado y destrucción de las sustancias y efectos intervenidos.

CUARTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.-

Por el Ilmo. Sr. D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN anuncia voto particular.

PRIMERO.- El vehículo Ford Focus .... TSS en el que viajaba el acusado Everardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, el día 30 de abril de 2013 sobre las 20,17 horas fue interceptado por una Dotación de la Guardia Civil apostada para efectuar controles como consecuencia de la celebración del Festival 'Viña Rock' en Villarrobledo.

SEGUNDO.- En el momento de dicha interceptación el acusado viajaba como usuario en la parte trasera del vehículo en compañía de amigos y por la vía CM-3123 a la altura del Pk.0,500.

Al detenerse el vehículo como consecuencia del alto y disponiendo los actuantes de dos perros de detección de sustancias estupefacientes, bajaron sus ocupantes y tras el registro oportuno fueron hallados en el hueco donde se ancla el cinturón de seguridad de la puerta delantera derecha y tras quitar su embellecedor: 49, 22 gramos de cannabis, 9,72 gramos de MDMA repartidos en once bolsitas de anfetaminas con un peso de 14,7 gramos y una pureza del 13,4 %,sustancias que el acusado llevaba con la intención de vender en dicho festival y que en el mercado hubiese alcanzado un precio total de 396 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por la Sala.

SEGUNDO.- Mantiene la Defensa como tesis exculpatoria de su patrocinado que la sustancia estupefaciente que se le incauta iba destinada al autoconsumo y en concreto, era para él y sus amigos como consecuencia del festival mencionado del que iban a disfrutar.

Dicho lo cual y en contra de su tesis, ya adelanta la Sala que existe suficiente prueba de cargo como para desvirtuar la presunción de inocencia que a priori ampara al acusado hasta alcanzar la convicción de que la tenencia de las señaladas sustancias estupefacientes iban preordenadas a su ilícita venta.

TERCERO.- En efecto, el acusado introduce en el plenario una nueva versión 'autoexculpatoria', legítima obviamente pero no creíble.

Admitió desde un principio los hechos, asumió y reconoció su autoría y así lo manifestó en el plenario el Agente actuante GC nº NUM003 y así consta en el atestado al folio 1 cuando se reseña que:' Everardo manifiesta inmediatamente que es de su propiedad'. Declaración ratificada ante el Juez Instructor en el que reitera:' todo era suyo, todo lo que llevaba era para él solo'.

Harto conocido es el criterio jurisprudencial sobre valoración de la prueba y en concreto sobre la valoración de las contradicciones o versiones contradictorias contrastadas en el plenario.

CUARTO.- Y en particular hay un dato para la Sala muy relevante y es que no cabe entender o interpretar como lógica o razonable su 'excusa' cuando convierte la misma en lo que tendría que haberse erigido en principal prueba de descargo, algo que no ha quedado acreditado, cual es que él era el mayor de sus amigos (en edad, todos mayores pero él más), y quiso evitarles el problema, además pensó que solo quedaría en una multa.

Bien, llegados a este punto, incidamos: ¿dónde está el testimonio de sus amigos? ¿Por qué no se ha propuesto como medio de prueba fundamental dichas testificales?.

Por el contrario no solo disponemos de su inicial y espontánea autoinculpación, ratificada en declaración sumarial, sino que además hay que incidir en que la droga estaba oculta (véase reportaje fotográfico al folio 14 y ss del atestado) y dispuesta en dosis individuales aptas para su ilícita distribución.

QUINTO.-Y un último apunte, nos dice el acusado que no es consumidor, se entiende si intentamos leer su estrategia de defensa, que se refiere a que no es consumidor habitual pero es que aun a los meros efectos dialécticos, para serlo ocasional resulta que la dosis excede de lo que es frecuente para quien aun no siendo habitual lo hace esporádicamente.

En efecto, si acudimos al enlace http://www.albacity.org/musica-albacete/vinarock/, resulta que el viña 2013 se celebró los días 2,3 y 4 de mayo, aunque el 1 hubo una fiesta previa.

El acusado se desplazó la víspera: 30 de abril, ya para 'hacer noche' o acampar en el lugar, es decir, para una noche y cuatro días, y manifestó en su declaración sumarial que: 'como hay conciertos que duran seis días llevaba para su consumo, que iba a consumir dos de speed por la mañana, dos por la tarde y uno o dos de cristal por la noche'.

Bien, respecto del MDMA que se puede conseguir en forma de cristales o de polvo de cristal-de ahí que se le llame también «cristal»- , se incautan once bolsas -MDMA- y diecinueve bolsas de anfetaminas unido a 49,22 grs de cannabis, si iba a consumir uno o dos de cristal por la noche, y cuatro speed al día-dos por la mañana y dos por la tarde-: 'las cuentas no cuadran'.

Pero en conclusión, lo más esencial es la valoración que hemos efectuado de sus contradicciones, estimando la Sala que es más creíble su versión inculpatoria inicial y espontánea, unido al lugar y forma en que se incauta la droga: oculta y apta y lista para su ilícita venta.

SEXTO.-En esa línea y entre otras muchas, en cuanto a la TENENCIA PREORDENADA AL TRÁFICO: STS de 7 Jun. 2012 .

Y por otro lado y obiter dicta: STS de 30 Dic. 2009, rec. 528/2009 , sobre la valoración de la retractación:...' Las declaraciones, aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial...'.

SÉPTIMO.- Calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados.-

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368-1-del Código Penal -SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD-, resultando autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los actos integradores del indicado delito.

Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Individualización de la pena.-

No vamos a partir del tipo básico: art. 368 CP -sustancia que causa grave daño a la salud : COCAÍNA -con pena que abarca desde 3 a 6 años y Multa del tanto al triplo del valor de la droga, sino del subtipo atenuadoprevisto en su último inciso, a cuyo tenor:'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

NOVENO.-Explicábamos en Sentencias dictadas en Rollo nº 28/2011, Sentencia de 7.12.2012 (PA 28/2012 ), Sentencia de de 25.01.2013 (PA 18/2012), ó Sentencia dictada en Rollo nº 06/13 de fecha 15 Julio de 2013 , cuáles eran los presupuestos para su apreciación y así:

'Dicha atenuación específica responde, tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley, a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005', el cual, como el Acuerdo de 25.10.2005, llamaban la atención sobre la oportunidad de una reforma que tratara más atenuadamente los supuestos de 'escasa cantidad', señalando la reciente STS de 20.09.2011 que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena...Igualmente: STS 851/2011, de 22 de julio .

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011 )...

En la STS de 26 de julio del 2011, recurso 26/2011 , se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinasde cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada STS 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa...

Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho... No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de ' escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádicaque no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...

A/ Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...).

B/ El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 18 de enero de 2012 que en recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta que es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ... Las circunstancias personales del delincuente, señala la doctrina jurisprudencial, son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva... Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo EDJ2012/48548, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Y en base a dichos presupuestos, haciendo hincapié en la situación puntual, que el acusado sigue con sus estudios y que no ha tenido conducta posterior que entrañe que aquello fue el comienzo de un mal fin, es por lo que además de no concurrir ninguna circunstancia modificativa- art. 66-1.6ª 3 del Código Penal : 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho,y en atención a todo ello , la Sala estima proporcional aplicar la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN.

En cuanto a la m u l t a proporcional, debe aplicarse la correspondiente del tanto al triplo en relación con el valor de la droga objeto del delito. Partiendo del artículo 52 y 53-2 del CP : multa proporcional ( frente al sistema de días-multa ) en relación con el artículo 377 del mismo Cuerpo legal y atendiendo a las mismas circunstancias personales del acusado se considera proporcionada la multa que la acusación cuantifica en 600 €.

Se aplica la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del artículo 53- 2 del Código Penal , que se traduce en UN MES si no se abona y se decreta su insolvencia.

En relación con las accesorias y a tenor del artículo 54 y 56 del Código Penal , procede-como se dirá-imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-

DÉCIMO.-Costas procesales: Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de S.M. el Rey:

Fallo

CONDENAMOSal acusado Everardo como autor responsable criminalmente de un Delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por TRÁFICO DE DROGAS, ya definido: Sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA proporcional de seiscientos € -600- con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de UN MES así como al pago de las Costas procesales causadas.-

Se acuerda el comiso de la sustancia (de no haberse acordado su destrucción) dinero y demás efectos intervenidos.-

Notifíquese esta Resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio, con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así , por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firman los Ilmos Sres. y Sra. Magistrada: D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a doce de Diciembre de dos mil catorce.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la SENTENCIA Y VOTO PARTICULAR de fecha 4/12/14, es entregada en este órga no judicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 325/14 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-