Sentencia Penal Nº 325/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 53/2015 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00325/2016

AUD. PROVINCIAL SECCION N.1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 48 2 2015 0008130

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000053 /2015

Organo procedencia: JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de ZARAGOZA

Proc. de origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 4/2015

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

ACUSACION: Violeta

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GÓMEZ

Abogado/a: D/Dª MARINA ORTIZ IBAÑEZ

Contra: Julio

Procurador/a: D/Dª PABLO HERRAIZ ESPAÑA

Abogado/a: D/Dª D. MIGUEL GUILLEN LLOVERIA

SENTENCIA Nº 325/2.016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

DÑA. ESPERANZA DE PEDRO BONET

En la ciudad de Zaragoza, a Diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, sumario 4/2.015,rollo 53 del año 2.015, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de (Zaragoza), por delito de lesiones, contra el procesado Julio , nacido en Mezalocha (Zaragoza), el día NUM000 de 1.961, hijo de Raúl y de Caridad con D. N. I. nº NUM001 , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM002 puerta NUM003 (parcela), de la construcción, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa, de la que no estuvo privado representado por el Procurador Sr. Herraiz España, y defendido por el letrado Sr. Guillen Lloveria;siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, como acusación particular Violeta , representada por la Procuradora Sra. Ibáñez González, y defendida por la letrada Sra. Ortiz Ibañez; y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia se instruyó por el Juzgado de Violencia Sobra la Mujer nº 1 de Zaragoza el presente sumario, en el que fue procesado el reseñado en el encabezamiento de la presente resolución, declarándose concluso el sumario por auto de fecha 23 de Mayo de 2.016.

SEGUNDO.-Elevado el sumario a esta Sección de la Audiencia Provincial, formado el oportuno rollo de Sala, tras los trámites pertinentes, evacuado el trámite de calificación por las partes, se señaló la vista para el días 18 de Octubre de 2.016, fecha en que se celebró.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1º del Código Penal ,y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Julio ,con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , pidió se le impusiera la pena de nueve años y un día de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena accesoria del artículo 57 del Código Penal , de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a trescientos metros, y de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier lugar en que se encontrare y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante el plazo de nueve años, solicito igualmente que se le impusieran las costas, y que indemnizara a Doña. Violeta , en la cantidad de 100.000 euros por lesiones incluido el daños moral, cantidad que, en todo caso, devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1º del Código Penal ,y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Julio ,con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , y pidió se le impusiera la pena de doce años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena accesoria del artículo 57 del Código Penal , de prohibición de aproximación a Violeta a menos de quinientos metros, y de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier lugar en que se encontrare y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de diez años, solicitó igualmente que se le impusieran las costas incluidas las a ella correspondientes, y que indemnizara a Violeta , en la cantidad de 200.000 euros, generando dicha cantidad los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-La defensa del procesado solicitó la absolución.

PRIMERO.-En fecha 21 de Abril de 2009, Julio , mayor de edad, sin antecedentes penales fue visitado en el Servicio de Infecciosos del Hospital Clínico Universitario 'Lozano Blesa' de Zaragoza, habiéndose realizado los meses previos las serología de VIH, que resultaron positivas, si bien no se inició tratamiento dada su situación inmunitaria que era buena, y, dado que el protocolo no indicaba tratamiento antirretroviral, si bien el mismo conocía los mecanismos de trasmisión y la medidas preventivas que se aconsejaban para evitar contagios. Sin embargo, el citado Julio , pese a la recomendación que recibió de realizar el oportuno seguimiento en consultas externas del Servicio no acudió a las citas programadas a tal efecto.

SEGUNDO.-A finales del año 2013, Violeta , ciudadana rusa residente en el DIRECCION001 , sito en Caudé (Teruel) que, en dicho momento no era portadora del VIH, contactó por medio de Internet con Julio , iniciándose entre ambos una relación que culminó con el conocimiento personal a mediados de enero de 2014, y en el mes de Abril de 2004 ambos decidieron convivir juntos, como pareja, para lo que se trasladaron al domicilio de Julio en Zaragoza.

Durante el periodo de convivencia y de mantenimiento de la relación sentimental, pese a conocer Julio su condición del portador del virus VIH, de la posibilidad de contagio, y, de los medios de trasmisión así como de las medidas preventivas a adoptar para evitar el contagio, ocultando a su compañera Violeta tal circunstancia, mantuvo con la misma, ajena, al desconocer el virus de Julio , al grave riesgo que corría de contraer el virus referido, relaciones sexuales, por las que contrajo el virus referido.

TERCERO.- En Septiembre de 2014, Violeta , como quisiera donar sangre, acudió al Banco de Sangre y Tejidos de Aragón, donde se practicaron las oportunas extracciones, recibiendo a los pocos días, sin que se haya podido precisar fecha exacta, una carta del citado establecimiento en que se le indicaba, ante la posibilidad de que tuviera el virus, acudiera al mismo para realizar otras pruebas, pruebas que determinaron que tenía el virus VIH, y ello al haber dado positivo al mismo.

En septiembre de 2014, Violeta y Julio acudieron a una clínica privada a realizar una nueva prueba para confirmar la existencia o no del virus del sida, virus cuya existencia fue confirmada en ambos a los pocos días, y que motivo fueran derivados al servicio de infecciosos del hospital público referido, donde les citaron para someterse al oportuno tratamiento, cita en la que Violeta tuvo conocimiento, por primera vez, de que Julio estaba infectado del virus del sida desde el año 2009, y de que no había ido a las citas establecidas, en su momento por el centro, para el control, seguimiento y tratamiento de la enfermedad.

CUARTO.-La existencia del VIH supone una enfermedad infecciosa, crónica, e irreversible en la actualidad, que ataca el sistema inmunológico, y que hace vulnerables a quienes lo padecen pudiendo llevar a la muerte.

QUINTO.- Consecuencia del contagio, Violeta padece nerviosismo, sintomatología de carácter depresivo y se encuentra sometida a tratamiento con un fármaco antiviral, siendo el tratamiento crónico, con efectos secundarios de índole cardiaca, digestiva, ósea, renal, y cuyo empleo debe ser controlado por especialistas de manera periódica, efectos que afectan de manera relevante a su vida cotidiana.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha dicho por la doctrina que los contagios por Sida han venido a reavivar la preocupación por la intervención del Derecho penal frente a la transmisión o contagio de las enfermedades infecciosas en general y de las de transmisión sexual en particular.

En la evolución de nuestros Códigos Penales encontramos ejemplos de tipificación especifica de contagio de enfermedades venéreas y en la reforma del anterior Código Penal, operada por Ley de 24 de abril de 1958, se introdujo como artículo 348 bis el delito de propagación maliciosa de enfermedades que tiene la siguiente redacción: 'El que maliciosamente propagare una enfermedad transmisible a las personas será castigado con la pena de prisión menor (seis meses a seis años). No obstante, los Tribunales, teniendo en cuenta el grado de perversidad del delincuente, la finalidad perseguida o el peligro que la enfermedad entrañare podrá imponer la pena superior inmediata (seis años a doce), sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyere delito más grave'.

Este precepto resultaba inaplicable en la práctica en cuanto exigía la propagación de la enfermedad y que esa propagación fuese 'maliciosa'. Es decir, requería el efectivo contagio, con lo que se excluían los supuestos de creación de peligro, que podrían justificar una tipificación específica al margen de los delitos de lesiones en los que se subsumirían los supuestos de lesión efectiva y el requisito de que la propagación fuese 'maliciosa' determinó que se considerase excluida de la tipicidad no solamente la conducta imprudente, sino también la de dolo eventual. Con ello quedaba fuera de la incriminación la conducta criminológicamente más relevante para el bien jurídico de la salud pública: la de quien sin querer ni pretender la propagación de la enfermedad actúa a pesar de ser plenamente consciente del alto riesgo de contagiar a otro. Dicho precepto específico de propagación de enfermedades fue excluido del Código Penal de 1995.

Tras la reforma operada por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, que modificó la redacción del artículo 420 del Código Penal con el objetivo de que lo determinante no debía ser el tiempo de sanidad sino los medios o formas en los que se causaron las lesiones, el tipo básico del delito de lesiones corporales admitía cualquier medio o procedimiento de causar una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, por lo que también se integra en la conducta típica el contagio o transmisión de una enfermedad a otra persona, sea cual fuere su naturaleza, redacción que se mantiene en los vigentes artículos 147 y 149 del Código Penal , lo que permite incluir los contagios dolosos o imprudentes del SIDA como constitutivos de lesiones dolosas graves en el artículo 149, y si son imprudentes en el artículo 152, ambos del Código Penal .

Resulta de los hechos probados, que el acusado mantuvo, con quien estaba unido sentimentalmente, relaciones sexuales a lo largo del tiempo de convivencia y, a pesar de que padecía infección por el virus del Sida y la alta probabilidad de contagio de la misma por transmisión sexual, no solo no se lo comunicó a su compañera. No consta que tampoco utilizare preservativo ni protección de ninguna clase. Es la víctima, tras realizarse las pruebas, alertada por el banco de Sangre, la que conoció que estaba infectada siendo portadora del virus VIH (Virus de la Inmunodeficiencia Humana).

La cuestión es delimitar si la conducta del acusado es, como mantienen las acusaciones -pública y privada- dolosa, o no, como pretende la defensa.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 528/2011, de 6 de junio , en un caso de contagio de SIDA, declara, tras describir la realización de numerosos coitos sabedor de que padecía la contagiosa dolencia, que es indudable que la utilización de preservativos, como los propios médicos le habían prescrito, no sólo elimina la presencia de un dolo directo, en esta ocasión impensable incluso para la propia recurrente, sino que aleja la posibilidad de apreciar el dolo eventual pues, cualquiera que fuere el criterio doctrinal que al respecto asumamos, lo cierto es que queda excluida tanto la hipótesis de una representación próxima de la causación del resultado directamente no querido, como la de la aceptación del mismo como consecuencia de la acción llevada a cabo, al igual que podría decirse respecto de la asunción de las consecuencias del riesgo generado; sigue diciendo que no ocurre lo mismo, sin embargo, en relación con la calificación como imprudente de semejante conducta, que ha de ser considerada además como grave a los efectos de incluirla en las previsiones del artículo 152.1 2º del Código Penal (artículo 149) por la importancia del riesgo ocasionado y la entidad del resultado potencial derivado del mismo (el contagio del Sida).

Pone el acento en el hecho de que se hubiera utilizado o no preservativos en las relaciones sexuales por parte de quien siendo portador del virus (VIH) contagió a su pareja, y al haberlos utilizado, aunque no con la eficacia debida, ello determinó que se excluyese el dolo y que su conducta fuese criminalmente imputable por delito de lesiones cometido por imprudencia grave.

Menciona, igualmente, el elemento que debe considerarse esencial a los efectos de la calificación jurídica de este tipo de conductas de contagio, que es la previa información a la pareja de que estaba infectado por el VIH. El derecho a la intimidad del enfermo encuentra su límite en el derecho a la vida y a la salud del semejante.

La existencia o no de esa previa información resulta crucial, ya que caso de no haber advertido a la pareja que era portador del virus ello le situaba en posición del dominio del hecho que sustenta la autoría en un delito de lesiones, ya que el sujeto pasivo había aceptado mantener unas relaciones sexuales que no lo habría hecho de conocer que las estaba realizando con una persona que estaba infectada por ser portadora del virus (VIH).

Y en orden a la cuestión esencial -la conducta dolosa o no, y, en su caso imprudente-, tienen declarado, sobre esa distinción, como es exponente la Sentencia 83/2001, de 24 de enero , que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva 'querer' el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como 'caso de la colza'), en la que se afirma que 'si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual'.

Añade dicha sentencia que 'la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor'.

En el supuesto presente el acusado, portador del virus (VIH), tenía pleno conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de graves lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, tras mantener relaciones sexuales con su pareja, máxime cuando ni siquiera utilizó preservativos. El dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos narrados, habida cuenta el alto grado de probabilidad de que se produjeran el contagio cuya representación resultaba obligada para su agresor, como lo evidencia el hecho de que conscientemente, y para seguir manteniendo esas relaciones, omitió informar a su víctima de que era portador de una enfermedad que se contagia con ese tipo de relaciones, como así sucedió, por lo que el lógico corolario es la condena del acusado como autor de un delito de lesiones dolosas del artículo 149.1 por el que viene acusado tanto por el ministerio fiscal como por la acusación particular.

SEGUNDO.-De dicho delito aparece como autor el acusado, habida cuenta que el mismo reconoce el mantenimiento de las relaciones sexuales, extremo corroborado por la víctima. Por otra parte reconoce su conducta omisiva -al no apercibir a la lesionada del contagio, y no es posible admitir que no conocía la posibilidad de contagio, pues manifiesta que no sabe si se lo contagió su mujer - la primera -, o fue él, el que la contagio a ella, y ello es acorde con la información médica recibida, y relativa a los riesgos y medios defensivos, folio 49 informe del hospital clínico.

Debe salirse al paso de lo manifestado en orden al presunto ejercicio de la prostitución por parte de la víctima y como fuente u origen de la afectación de VIH que padece.

Es cierto que el hostal Torrejón, donde trabajaba la misma en la localidad de Caudé (Teruel), es calificado por la Guardia Civil en su informe, folios 125 y 126, como club de alterne o club de carretera donde efectivamente se llevaría a cabo la prostitución, pero frente a esto, no hay dato objetivo alguno de tal ejercicio por la víctima; es más, aparece contratada para otros menesteres mediante el oportuno contrato de trabajo y es despedida, folios 86 a 90.

A ello debe añadirse que en Diciembre de 2013 la citada víctima no era portadora del virus VIH, así resulta de la certificación obrante al folio 118, correspondiente al informe de la Fundación Cruz Blanca, mediante la que se acredita que en dicho establecimiento de Caudé no ha habido nunca un resultado positivo, y a ello no obsta el que las pruebas sean anónimas, y ello para salvaguardar la intimidad de los sometidos a la pruebas, y sin perjuicio de que, obviamente, el que resultare afectado fuese informado individualmente, pues no tiene ningún sentido que se hagan y, en caso positivo, no se informe al afectado, habida cuenta la finalidad de la asociación -promoción de salud, sensibilización, y prevención a personas en situación de vulnerabilidad, situación que es predicable, desgraciadamente, respecto de las personas que ejercen la prostitución-.

Es significativo que además, cuando Violeta le comunico el virus que tenía, el acusado mostrara su despreocupación con la expresión 'yo que sé ', expresión que repetía cuantas veces era preguntado, como pone de relieve la víctima en su declaración.

Victima que incluso pone de manifiesto la circunstancia de cómo se enteró de que su pareja estaba infectado con anterioridad, cual es el cambio de la visita en la hospital, la correspondiente a ella por la de él, y como consecuencia de los horarios laborales de ella -que permitía que ella acudiera-, y al no tener preparado su historial, y explicar ella la causa, se le informara de la infección que presentaba Julio , así como el tiempo desde el que lo padecía -año 2.009 -, y el hecho de que no hubiera seguido las indicaciones médicas.

Es solo la casualidad la que permitió a Violeta tener conocimiento de la situación, y el silencio mantenido por Julio es demostrativo de su nulo interés en desvelar la existencia del virus que soportaba, en cuanto conocedor de los efectos que comportaría el que se supiera por su pareja, pareja con la que, incluso, se planteaba una futura boda, y a la que Julio cuestionó la posibilidad de que llegara a su fin una vez se le comunicó por Violeta su contagio, mientras él seguía en silencio.

TERCERO.-Concurre la agravante de parentesco, prevista en el artículo 23 del Código Penal , al darse la circunstancia de haber sido ambos -acusado y víctima- pareja sentimental durante un periodo de tiempo prolongado, procediendo imponer la pena en la extensión solicitada por El Ministerio Fiscal al estimarla como más adecuada a la conducta que la solicitada -en toda su extensión- por la acusación particular, debiendo señalarse en la extensión de nueve años y un día de prisión y accesorias correspondientes

De conformidad con lo prevenido en el artículo 57. 1 segundo párrafo del Código Penal y habida cuenta la pena impuesta por el delito de lesiones, se impone la prohibición de aproximación al lugar en que se encuentre Violeta , así como a su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, y en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación por cualquier medio con la misma, prohibiciones que tendrá una extensión temporal de 10 años.

CUARTO.-Procede fijar como responsabilidad civil, y como monto indemnizatorio, la cantidad solicitada por la acusación particular al estimarse correcta habida cuenta el estado puesto de relieve en el factum y que presenta la víctima, así como la angustia que le genera la incertidumbre del resultado que puede motivar la evolución del virus infectado.

QUINTO.-Procede imponer las costas al acusado teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , debiendo incluirse en tal concepto las correspondientes a la acusación particular habida cuenta el derecho a ser resarcida de los gastos ocasionados por un actuar ilícito.

A todo ello debe añadirse que no es posible aprobar el auto de solvencia que dictó y consulta la instructora, pues aparte de no aporta la totalidad de la cantidad fijada como fianza, el hecho de tener una relación de fincas, no permite llegar a esa conclusión pues no ha sido valoradas para estimar o no si son suficientes, a lo que debe añadirse que debe decretarse el embargo de ellas, ya que no consta se realizare, para que sea posible decretar la sujeción, en su caso, de todas ellas, o parte de las mismas a la presente causa.

VISTASlas disposiciones legales aplicables.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS A Julio , cuyas demás circunstancias personales constan,como autor de un delito de lesionesya definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco,a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Julio la prohibición de aproximación al lugar en que se encuentre Violeta , así como a su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, y en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación con la misma por cualquier medio de comunicación o informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, prohibiciones que tendrá una extensión temporal de 10 años.

Se le impone igualmente a Julio el pago de la totalidad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Julio indemnizará a Violeta en la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS.(200.000 €). Dicha Cantidad devengará el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se aprueba el auto de insolvencia que a tal fin dictó y consulta la instructora, y devuélvase al juzgado de procedencia para su terminación con arreglo a Derecho.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona, en su caso, todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que doy fe.