Sentencia Penal Nº 325/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 91/2016 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
( SECCION SEGUNDA)
ROLLO DE SALA JUICIO ORAL Nº 91/ 2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOTRIL
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6 /2016
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados señalados
al margen, dictan la siguiente :
SENTENCIA Nº 325/ 2017
Iltmos.
Presidente
D José Requena Paredes
Magistrados
Dª Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
En la ciudad de Granada a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.
Visto en primera instancia por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, en
Juicio Oral y público la causa Nº 91/2016 dimanante del Procedimiento abreviado Nº 6/2016 del Juzgado de
Instrucción Nº 2 de Motril ( Granada) seguidos contra la acusada Dª Salome . nacida en Motril el NUM008
de 1980 , hija de Gaspar y Adoracion , con domicilio en Motril, C/ DIRECCION002 Nº NUM001 ,
NUM002 , con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia desconocida y en libertad por esta
causa de la que estuvo privada un solo día( 5 de noviembre 2014), representado por La procuradora Sra.
Abarca Hernández y defendida por la letrada Dª Silvia García Moral. Son partes acusadoras, tanto Mº Fiscal
que ejercita la acusación pública, representado por el Ilmo. D. Francisco Hernández y ejercitando la acusación
particular el procurador Sr. García Ruano en nombre de los esposos D. Victorino y de Dª Patricia asistidos
de la letrada Dª Adelina Fuentes González. Es ponente el Sr. Magistrado D. José Requena Paredes, que
expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias en su momento, por el Juzgado Nº 2 de Motril, se dictó auto de transformación de las Diligencia Previas nº 138/2015 al Procedimiento Abreviado registrado por el Juzgado de Instrucción con el número 6/ 2016 antes reseñado con imputación contra la acusada, y dado traslado al Mº Fiscal formuló acusación, considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.2 c) de los art. 74 y 250. 1. 6º del Código Penal , del que sería autora la acusada para el que solicitaba la pena de 5 años y 3 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a la víctima en la cantidad de 22.700 €.

Por parte de la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art 248, 2c ) y 74 en la modalidad agravada del art. 250.4 y 6 del C. Penal de lesiones del art..

150 del C. Penal y subsidiariamente por un delito de estafa del art. 249 del mismo Código en relación con el art. 74 para la que solicita la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota día de 10 euros y por un delito de hurto del art 234 y 235 del código Penal a la pena de 2 años de prisión y en concepto de responsabilidad civil la indemnización de 22.700 euros y en la cantidad en que se valore en ejecución de sentencia el valor de la joya sustraída por la acusada euros.

Abierto el Juicio oral, se dio traslado a la defensa del acusado que niega la responsabilidad que se le imputa y solicita la absolución del acusado.



SEGUNDO. - Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección el 19 de octubre de 2016, se formó el correspondiente rollo y se designó ponente señalándose para la celebración del juicio el día 16 de marzo de 2017 en el que comparecieron la parte y en el que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones al retirar la modalidad agravada por abuso de las relaciones personales entre la autora defraudadora, y reduciendo a 2 años y 6 meses la pena de prisión a la de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por su parte la acusación particular modificó las conclusiones elevando la pena por el delito de estafa a la de 5 años y 3 meses de prisión y la pena de multa solicitada provisionalmente. La defensa solicitó la absolución del acusado, quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Este Tribunal considera probado y así lo declara que la acusada Salome , sin antecedentes penales que desde 2008 en que fue contratada por Victorino para que a modo de asistenta personal atendiera y cuidara de lunes a viernes en horario de mañana a la esposa de este, Dª Patricia en el domicilio de ambos en C/ DIRECCION001 NUM009 de la ciudad de Motril , así como para que la asistiera en todas las necesidades que precisara, dadas las importantes limitaciones físicas y sobre todo psíquicas de esta, derivadas de la enfermedad que padece y quedó acreditada en las actuaciones.

En el contexto de esta relación laboral, habiendo transcurrido más de cinco años, sin incidencia, el caso es que a finales de noviembre de 2013 en concreto el viernes 22 de ese mes, la acusada a la conclusión de su jornada semanal, decidió, aprovechándose tanto las limitaciones de movilidad como sobre todo de los bien conocidos hábitos de conducta de Dª Patricia , coger del bolso de esta sus tarjetas bancarias que ahora se dirán, para disponer de ellas durante el fin de semana y devolverlas el lunes al iniciar su jornada, contando con la seguridad de que la dueña no las utilizaría ni las echaría en falta durante el fin de semana y lo que permitió a la acusada, el acudir ese mismo día y casi de inmediato a un cajero de la red de Caja Rural donde intentó sacar 450 euros, lo que no pudo, posiblemente por exceder del límite, y razón por la que a reglón seguido y con intención de ilícito beneficio económico, acudió a otro cajero del que obtuvo un reintegro de 300 euros ( f. 93) y del mismo modo repitió la misma operación fraudulenta el viernes siguiente día 29 de ese mismo mes, tras la salida del trabajo y desde entonces, la acusada cada vez más confiada, siguió haciendo lo mismo durante los siguientes once meses, movida por lograr ese ilícito enriquecimiento, al extraer periódicamente y cada vez con más frecuencia de los cajeros de Caja Rural de Granada y del Banco Sabadell emplazadas en Motril, como entidades emisoras de las respectivas tarjetas, distintas cantidades de dinero que incorporaba a su patrimonio.

La acusada accedía a esas cuentas utilizando el código del número clave de cada una de las dos tarjetas que ahora se identificaran y que ya conocía, de acompañar durante tantos años a la Sra. Patricia en sus salidas diarias a la calle tanto para pasear como para realizar compras que a veces abonaba con esa forma de pago electrónico. Así las cosas prevaliéndose de la situación física y anímica en que se hallaba Patricia , y de la confianza puesta en ella, lo que le permitió acceder a ese tipo de datos la acusada, cada vez con más ambición en beneficiarse con esas reiteradas de efectivo que cada vez con más frecuencia incorporaba a su esfera patrimonial.

En concreto, utilizando la tarjeta de Débito Nº NUM005 de Caja Rural, se apoderó los días 22 y 29 de noviembre de 2013 de 300 euros en cada ocasión extraídos del cajero de la AV de Andalucía y lo mismo hizo los días 5, 24 y 31 de Diciembre de 2013 utilizando el mismo cajero y apoderándose siempre de la misma cantidad de 300 euros.

Con el mismo procedimiento y apoderándose de idénticas cantidades de 330 euros en cada ocasión, la acusada actuó los días 7 y 24 de enero 2014 y los días 14 y 24 de febrero , utilizando en la primera el cajero de C/ Ancha, que a partir de entonces sería la más habitual y en la segunda, el cajero de la Avenida de Andalucía que también utilizó para lograr las mismas cantidades de 300 euros los días 7 y 14 de marzo y el cajero de C/ Ancha el día 24 de ese mes. En el mes de Abril extrae dinero por el mismo procedimiento e importe los días 16 y 26 usando el cajero de la citada Avenida y el de calle Ancha respectivamente. Cajero, este último al que la acusada acudió a los mismos fines los días al que la acusada acude el día 30 de mayo retirando el mismo importe de 300 €, y antes había reiterado en ese mismo mes de mayo los días 2 y 9 de mayo las mismas cantidades en cajeros cuya ubicación no consta.

En esta situación de extracciones fraudulentas con sustracción temporal de las tarjetas, y siguiendo con el uso de la emitida por Caja Rural, durante el mes de junio sacó por el mismo procedimiento en siete ocasiones ( 300 euros) en cada una los días, en concreto, los días 1, 14, 15, 20, 22, 24 y 28 de ese mes. Todas las extracciones citadas de ese mes las realizó en el cajero de Calle Ancha y en lo que respecta al mes de Julio , la acusada, solo con esa tarjeta de la Caja Rural extrajo un total de 3.000 euros, en diez extracciones realizadas por el mismo modo los días 4, 5, 6, 8, 11, 12, , 22, 24, , 27, y 31, en cajeros de esa entidad de las Calles Ancha y postas y de la Avenida de Andalucía y otra el 12 de julio no identificada en su ubicación. En el mes de agosto, la acusada aumenta hasta en trece ocasiones los reintegros de dinero que obtiene por este medio con un beneficio total de 13x300 =-3.900 euros tras operar con los cajeros de c/ Ancha los días 1, 3, 8, 9, 14, 15, 16, 20, 22, 24, y 31, y utilizando el de la Av. de Andalucía el día 23 y el de la C/ Postas el 29 de agosto.

El mismo número de reintegros (13), y dinero obtenido 3.900 €, lleva a cabo la acusada en el mes de septiembre siguiente, 11 de ellos en el cajero de C/ Ancha los días, 1, 2, 5, 6, 7, 14, 19, 21, 26, 28, y en la Avenida de Andalucía otros dos reintegros los días 12 y 13 de Septiembre. Finalmente en el mes de Octubre y antes de detectar los titulares perjudicados el reiterado apoderamiento, la acusada con la citada tarjeta volvió a retirar dinero en otras siete ocasiones, los días 2, , 3, 4, , 5 y 24 todas ellas en el cajero de Calle Ancha y los días 25 y 27 en el de la calle posta., que sería la última. El beneficio obtenido en octubre fue para la acusada de 2.100 euros y el total extraído de la cuenta libreta de ahorro de sus titulares por las 69 extracciones llevadas cabo por parte de la acusada alcanzó un total de 20.700 euros.

A esta cantidad hay que añadir el apoderamiento que por el mismo y sistema llevó a cabo la acusada a partir del mes de Febrero de 2014, cuando cogiendo también esporádicamente la tarjeta de crédito Nº, NUM006 , del banco Sabadell con oficina en Motril vinculada a la cuenta corriente Nº NUM007 , con la que la acusada operó valiéndose temporalmente de la citada tarjeta cogida temporalmente del bolso y billetera de Dª Patricia titular de las mismas.

Los días e importes extraídos contra la citada cuenta bancaria, durante el año 2014, fueron los días 7 de febrero, 6 de marzo y 24 de marzo a razón de 120 euros en cada uno de los reintegros. En el mes de mayo extrae dinero por el mismo importe los días 6, 18, y 21 de ese mes y por importe 140 euros el día 17 de mayo.

El mes de junio el 4 y el 18 apoderándose de 120 y 140 euros respectivamente y en julio extrae 130 euros los días 3 y 18 de ese mes y finalmente extrae 140 euros por cajero los días 30 de Agosto, el 27 de septiembre, y el 4 de octubre. no acreditándose otras operaciones defraudadoras con esa cuenta bancaría. El total retirado por la acusada contra esta cuenta bancaría asciende a 1.800 euros.

La acusada fue despedida el 4 de Noviembre 2014 por razones disciplinarias por sus empleadores perjudicados, firmando la acusada su notificación y percibiendo el finiquito ofrecido como indemnización legal y el importe del salario de un mes trabajado, con los descuentos correspondientes. No se ha devuelto nada de la cantidad apoderada, ni la acusada impugnó ante el juzgado su despido. Finalmente no se ha acreditado la sustracción o apoderamiento por parte de la acusada de la medalla al parecer de oro con cadena identificada fotográficamente a los folios 102 y 103 de los autos.

Fundamentos

PRIMERO .- la prueba de la autoría y de la responsabilidad de la acusada, exclusión hecha de la imputación a la acusada por el delito de hurto de la joya a la que acabamos de aludir en el relato probatorio y de la que, ya adelantamos, que será absuelta por absoluta falta de pruebas en el que basar esa incriminación, -de hecho ni siquiera se le interrogó sobre ese cargo en el acto del juicio - y la acusación particular no aporta más elemento incriminatorio que su íntima o personalísima convicción o sospecha de que fuera esa acusada y no cualquier otra persona la que pudiera haber sustraído, no se sabe cuándo la citada medalla, por lo que procede sin más absolver a la acusada de este delito imputado por la acusación particular que desde luego, quedó muy lejos de los mínimos suficientes para formularla esa incriminación con seriedad, al encontrase intacta la presunción de inocencia de la acusada ante tan débil acusación y orfandad probatoria y sobre un delito, además que no fue examinado ni acogido en el auto de transformación a procedimiento abreviado, por lo que carecía de legitimación para formular esa acusación, al margen de esa resolución que como tantas veces se ha señalado por la jurisprudencia tiene por objeto, decía la STS nº 386/2014, de 22 de mayo ' la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objetodel proceso penal ', .

Resuelto lo anterior, todo lo contrario ocurre, sin embargo respecto al delito continuado de estafa cuya prueba contra la acusada, tanto sobre su autoría o participación personal y directa se estima acreditada válida y cumplidamente acreditada como resultado de las diferentes y contundentes pruebas, fundamentalmente testificales aportadas en el juicio oral. Esto es, pese a negar la acusada, con alguna matización, la responsabilidad que se le imputa y no haber sido sorprendida ni con ninguna de las dos con la tarjeta bancaria Propiedad de Dª Patricia , en su poder, ni extrayendo dinero con esas mismas tarjetas en ninguna de las 83 ocasiones en que lo hizo a lo largo de casi un año en cinco cajeros diferentes de la ciudad de Motril en que viven, consiguiendo de este modo de apoderarse para sí de un total, al menos, de 22.500 euros pertenecientes al matrimonio empleador para el que prestaba servicios retribuidos de asistencia y cuidados personales a Dª Patricia para suplir, con la atención y ayuda de la acusada, la dependencia físico- psíquica de aquella.

Importante cantidad de dinero sustraído el que ya acumulaba, la acusada, especialmente en la cuenta de ahorro de la Caja Rural, que no pasó desapercibido para un empleado de la caja, que, en las últimas semanas de octubre, advirtió al Sr. Victorino cotitular de la cuenta del flujo constante de salida de efectivo (10.800 euros) en los tres meses inmediatamente anteriores anteriores a ser descubierta la acusada, pensando que esas salidas en que obedecía a la contratación de otros productos financieros en otra entidad, lo que levantó la sospecha y tras las comprobaciones oportunas y la información recabada el matrimonio perjudicado consiguió averiguar que la salida de dinero tanto de la cuenta de ahorros como en la de cuenta corriente en el banco de Sabadell, obedecían a reintegros periódicos realizados con las dos tarjetas bancarias de su esposa que se encontraba imposibilitada para hacerlo por sí mismo y también, que en más del 70% de las ocasiones, esas extracciones se llevaban a cabo durante los fines de semana o en festivos y vísperas de festivos tras concluir su horario de jornada a partir de la 14.- 14.30 horas.

En el acto del juicio la acusación particular aporto como complemento y medio de ayuda al Tribunal para situar con más elocuencia los días correspondientes a cada fecha de extracciones de los distintos cajeros, dos hojas correspondientes al calendario de los años 2013 y 2014, que quedaron unidos al rollo de Sala que vino a corroborar los datos bancario de movimientos y reintegros que a su vez resultan, prácticamente coincidentes, en su totalidad con los datos que se expresan en el relato de hechos probados. De esas indagaciones se llegó a la sospecha y luego a la plena convicción de que ser la acusada la autora de lesas extracciones ilícitas, al ser la acusada, la única con acceso al bolso de la Sra. Patricia , siempre colocado en la entrada del piso dentro del cual guardaba las tarjetas y sobre todo de ser ella la única empleada que conocía los números clave de las mismas por utilizarlas Dª Patricia , cuando iba acompañada de la acusada y exclusivamente, como medio de pago electrónico de determinadas compras.

Así las cosas, y con estos datos, tal seguridad y convencimiento llegó a tener el matrimonio denunciante de que era la acusada y no otra persona la autora de la retiradas del dinero de sus cuentas bancarias por cajero, que bien por escuchar a l familia comentar esas perdidas o bien por sentirse acechada, lo cierto es que que ese último fin de semana de primeros de noviembre de 2014, fue la primera vez desde el mes de marzo de ese mismo año que no se sacó dinero con cualquiera de esas tarjetas en cualquiera de esas dos cuentas vinculadas a las mismas. de la tarjeta y concluido ese fin de semana, el lunes el 3 de noviembre 2014 fue denunciada ante la policía, al día siguiente 4 de noviembre es despedida por la realización de los hechos reseñados, presentándole una comunicación, expresa que acepta y firma al igual que el finiquito al tiempo que reconoce los hechos en presencia de la asesora jurídica que redactó los documentos ( folios 70 a 72) del empleador y de la hija que le reprocha que se coja la paga mensual de noviembre, ' pese a todo o que ya les ha sustraído' Al día siguiente, 5 de noviembre la acusada citada por la policía acepta declarar voluntariamente sobre los hechos denunciados y tras admitir todos los hechos conocidos hasta entonces -silencia que los apoderamientos empezaron meses antes y que también usaba la tarjeta del banco Sabadell, justificaba su conducta delictiva en las necesidades económicas de su familia con cuatro hijas pequeñas, es detenida y sometida a nueva declaración a presencia de su letrada de oficio ratifica de nuevo todo lo dicho voluntariamente ante la policía a lo que añade añadiendo ( f. 19) que la clave de la tarjeta se lo facilitó hacía tiempo su jefa Patricia y que solía cogerlas los viernes devolviéndola los lunes al iniciar su trabajo.

Meses después, las acusada prestó declaración judicial asistida de letrado ( f. 108) en la que, se retracta de lo dicho como detenida y modifica su declaración. Niega entonces haberse apoderado de ningún dinero de los extraídos por cajero, por haber sido aplicado ese dinero a los a los gastos de la casa y también afirma que utilizó las tarjetas y sacó dinero con tarjetas de las dos entidades con la connivencia y autorización con Patricia para de este modo mejorar su salario a espaldas o con desconocimiento de su marido para que de este modo no dejara de asistirle y cuidarla por la necesidad de tener que aceptar otras ofertas mejores y todo ello como secreto entre ambas del que no podía enterarse el resto de la familia de la Sra. Patricia dentro de una relación que la acusada califica de como de madre a hija acentuando la idea de empatía y complicidad entre ellas y donde Dº Patricia según la acusada le hizo jurar que no dijera nunca nada sobre esas cantidades percibidas o cogidas del resto de la familia. Tras esas manifestaciones la acusada en su declaración sumarial se acogió a su derecho a no contestar ninguna potra pregunta de la acusación particular, pero a las que en el plenario dio respuesta a algunas de ellas con el resultado de perder credibilidad y sobre todo verosimilitud las ilógicas explicaciones con las que trató sin éxito de convencer al tribunal de la versión ya expuesta y que solo se presenta como una mera estrategia de defensiva por de dotar de impunidad la ilicitud y antijuricidad de sus continuos actos actos de apoderamientos, pero que sometida a contradicción en el plenario perdió toda credibilidad por ilógica e inverosímil .

Así, preguntada la acusada en el juicio porque admitió en las dos declaraciones policiales una ' voluntaria ' y otra ya como detenida y con Instrucción de sus derecho y asistencia letrada que eran ciertas las sustracciones de dinero averiguadas hasta entonces, la explicación fue que lo admitió sin ser cierto por respetar el juramento que le había hecho a la Sra. Patricia . En el resto de esas declaraciones policiales el Tribunal no tendrá en cuenta ninguna de las dos prestadas, pues dadas las circunstancias expresadas, pues entendemos no permiten ser tomadas en consideración como prueba de cargo válida, incluso en relación a la segunda en la que la acusada ya declaró como detenida y asistida de letrada, y previamente informada de sus derechos pues es sabido que carecen de valor las declaración autoinculpatorías prestada en dependencias policiales voluntariamente y ningún valor puede sanar su ratificación posterior en otra declaración, dado el déficit de calidad de ese testimonio como diligencia policial contaminante de la segunda declaración policial , al no haberse sanado ni alcanzado validez l de ninguno de los modos que apuntaban, entre otras, la STS de 20 de julio 2015 que aborda el tema de este tipo de irregularidades en la toma de declaraciones Pues bien, prescindiendo de esa declaración y centrándonos en la prestada por la acusada en el juicio oral, no solo no deja de haber prueba de cargo sino que la que hay es más que suficiente desde una valoración conjunta de todo el bagaje probatorio valorado conforme a las pautas exigidas por el art. 741 de la LECRIM , para considerar válidamente enervada su presunción de inocencia. Así la acusada en el acto del juicio admitió conocer las claves de la tarjeta. Reconoció haber sacado dinero autorizada por la persona a la que cuidaba, aunque admite menos, reintegros de los realmente contrastados, a penas por un total de 1.800 euros. . Las extracciones admite que todas eran fuera del horario laboral y que por razón del supuesto secreto no podía sacar el dinero delante de Dº Patricia , por si las veían sus conocidos al tener prohibido realizar esas operaciones en cajero automáticos por la indefensión que mostraba Dº Patricia .

La versión no es creíble primero porque la Sra. Patricia con perfecto entendimiento, comprensión y firmeza negó rotundamente en juicio que hubiera autorizado a la acusada a sacar dinero con sus tarjetas para que la aquella atendiera sus necesidades y cargas familiares a modo de un sobresueldo que no nos dice en cuánto más importaba y que sin ningún tipo de control, lo que tampoco es lógico y menos que esa ayuda a la vista de las altas cantidades extraídas que superaban cuatro veces el salario que cobraba en los últimos meses exceden de toda razón basada en en esa justificación y si fuera así y tal como sostiene la acusada ese sobresueldo de 300 euros que era la cantidad habitual no solo sería excesiva como complemento del sueldo y no había razón para seguir sacando dinero ajeno aprovechando la tenencia permanente de las tarjetas todos los fines de semana y no solamente una vez por mes y más aún si como dice que se apoderó por este medio de unos 1.800 €, a razón de 300 cada extracción, no se explica entonces quien, más allá de solo unas seis veces con las que alcanzaría esa suma admitida, quien distinto de la propia acusada pudo ser la que se apoderó del resto, esto es de más de otros 20.000 euros, cuando era la acusada la única que tenía la tarjeta y conocía la claves de las mismas, lo que desde la racionalidad y acreditación de esos indicios admitidos nos lleva a la responsabilidad de la acusada, por ser solo ella la única persona que pudo y llevó a cabo el resto de extracciones en los términos, momentos, lugares y por las cantidades que reflejaron los datos bancarios informatizados y los hechos probados de esta sentencia.

Las testificales de la hija de las víctimas y de la asesora jurídica expresaron como la acusada admitió espontáneamente, haber realizado las extracciones en su intención de beneficiarse ilícitamente y la decisión del despido sin protesta ni recurso, solo viene a corroborar la certeza de los hechos y el modo de operar tan planificado, sin que ni los motivos ni razones que alega en su justificación merezca otorgarle credibilidad a la acusada que ha mostrado una versión tan extravagante y huidiza que el derecho a la presunción de inocencia la presunción de inocencia no nos obliga a creer, máxime si a lo ya expuesto la acusada trató de justificar sus hechos desde indemostrados reproches al esposo de la denunciante, sea de tratarla de manera dessconsidera, para crear la tesis de empatía y dependencia emocional con la acusada; la de verse obligada a realizar horas extras incluso en domingos por ocupaciones de l marido en asuntos relativos a syus aficiones, sí como dar imagen de controlador y cicatería en el control . Lo que le lleva al terreno de poder aplicar parte del dinero extraídos a los gastos domésticos con objeto de permitirle algunos caprichos a Dª Patricia , lo que nada tiene que ver , si es que fuera cierto, con las extracciones imputadas ya que ese tipo de compras para comida se abonaban en el propio comercio mediante el pago electrónico pero no con reintegros de efectivo y finalmente mostrando su queja bajo un clima de ocultación de las ayudas a la dependencia que poco tiene que ver con la continuidad delictiva de la acusada, que denunciaba en su interrogatorio a modo de fraude laboral que todos los meses cobraba 100 euros menos de los 500 que decía su conntrato y lo acreditado al respecto a esa merma salarial es que se retenía por el Sr. Victorino , al obedecer a cantidades adelantadas de manera asidua ante pagos perentorios en suministros para evitar los cortes de abastecimiento, desahucios por impagos de alquiler o deudas de las que el denunciante recibía como empleador de la acusada para sus retenciones..



SEGUNDO .- De la calificación penal de los hechos enjuiciados. Los hechos que se acaban de declarar probados, resultado de la prueba practicada en el presente juicio, constituyen un delito continuado de estafa del art. 248.2 c). del Código Penal en su modalidad básica, que acierta a expresar la acusación pública, tras modificar sus conclusiones definitivas al entender, al igual que este Tribunal de instancia, que no concurren por razones para aplicar el tipo agravado de la llamada estafa informática, en su modalidad de uso de tarjetas o dinero electrónico para la defraudación, al no considerar aplicable ni el tipo agravado por abuso de confianza o de las relaciones personales entre la víctima y el defraudador ( art 250.1º 6) ni tampoco razones suficientes para alojar el delito en el modo agravado que solicita la acusación particular conforme prevé el art.250.1º.4º ' por revestir lo defraudado especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.' Esta última incriminación se descarta sin dificultad por ser es muy conocida por reiterada entre las últimas vid STS 28 Mayo 2015 , la doctrina legar que vino exigiendo para esa agravación cualificada en este tipo de delitos de estafa o apropiación, el poner en relación ' el valor de la defraudación' con la 'entidad del perjuicio y el resultado que en la economía de la víctima puede suponer esa pérdida de dinero o de valor de lo perdido por el resultado negativo delito, que la acusación sitúa y concreta en la perdida de la mitad de los ahorros con que contaban y la desazón o inquietud que ello genera en el ámbito familiar ante la merma de recursos económicos para hacer frente a eventuales y costosos tratamientos clínicos en caso de un agravamiento en la salud de D Patricia , lo que ni se sabe, ni se tiene certeza, ni sobre constituye pauta interpretativa para el acogimiento de esta especial agravamiento punitivo, pues por un lado el perjuicio económico quedo por debajo del 50% del mínimo exigible para su aplicación objetiva y por otro y respecto a las situaciones de pérdida o sustracción de los ahorros la jurisprudencia ha apreciado la agravación cuando se ha entregado o despojado a la víctima de todos los ahorros, caso de las STS 1505/2000 de 4 de octubre y 142/2003 de 5 de febrero . En definitiva ni el daño económico alcanza la necesaria intensidad cuantitativa ni el perjuicio la relevancia requerida por el legislador y sin dejar de tener en cuenta que la suma total apropiada por la acusada es resultado de setenta y tantas extracciones en cajeros por lo que esa continuidad delictiva paralela al total 'esquilmado' ya implica un poderoso agravamiento en la imposición de la pena que se vería duplicado en su sanción de acoger la agravación examinada e imputada por la acusación.

Mayor interés presenta el examen de la otra modalidad agravada que con base en el art. art 250.1º 6 del Código Penal interesaron ambas acusaciones en fase de calificación provisional y que retirada con buen criterio por la acusación pública , se mantiene por la acusación particular lo que nos obliga a dar respuesta al porqué de su rechazo e inaplicación de este subtipo agravado en la comisión de la presente estafa que ahora enjuiciamos y sobre cuyos criterios de aplicabilidad ha recaído en las últimos años una abundante y restrictiva doctrina legal.

Así la STS de 14 de diciembre de 2010 , partiendo de la indiscutible realidad que nos enseña la experiencia, en cuanto que en este tipo de delitos es natural o habitual que entre la víctima o el estafador o el defraudador, exista una cierta relación de confianza y sin embargo no es esa situación o relación la que el art.

250.7 sanciona, sino 'la defraudación por el sujeto activo del delito de una especial o cualificada confianza otorgada por el sujeto pasivo de la que aquél se aprovecha para ejecutar la acción delictiva con mayor facilidad y hasta con impunidad.

La confianza - continua esa Sentencia- de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba' Dicho de otro modo, y en palabras de la STS de 21 de abril de 2009 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales... queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS de 2 julio 2007 , 29 abril 2010 entre otras muchas).' Carácter restrictivo, ya apuntado y en el que ahonda la STS de 14 de octubre 2016 , analizando esta modalidad agravada, exigiendo incluso un tratamiento cuidadoso, por ser 'exigible , un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. Si la estafa es continuada esas relaciones persisten en el tiempo estrechándose cada vez más por pura lógica natural'. El principio interpretativo -añade esta sentencia- obliga a buscar un ámbito o espacio propio para este subtipo expresamente querido por el legislador que ha de encontrarse en la exigencia de unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ). Posición restrictiva en palabras de la STS 894/2014, de 22-12 al venir a exigir 'algo más' dadas las dificultades... 'para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual...' Esto es y se ha venido repitiendo hasta la saciedad, las estafas cometidas en el curso de relaciones comerciales o laborales en sentido amplio, basadas en una cierta confianza, comportan siempre ese abuso que, por tanto, no puede dar vida a una agravación superpuesta. Solo si se detectasen otros presupuestos añadidos de lazos personales ajenos a lo estrictamente comercial o profesional que reforzasen los meramente mercantiles o de empleador sería planteable la aplicación agravatoria ( SSTS 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ) Carácter cauteloso decíamos antes en el que ahonda en la aplicación de este subtipo la más reciente STS 315/2017 de 3 de Febrero al señalar que, si ya de por si, 'la exigencia de autocontención es tan patente y difícil de soslayar cuando se trata de aplicar una atenuante genérica como es la de abuso de confianza en el tipo básico de apropiación indebida, no han de ser menos las cautelas cuando lo que se pretende es operar con un subtipo agravado cuya exacerbación punitiva supera con creces los efectos de una mera agravante genérica.

De modo que los supuestos de intensificación de la relación de confianza y el grado de su quebrantamiento tienen que resultar muy evidentes y diáfanos cuando operemos con la cualificación de esos conceptos dentro del tipo penal de la apropiación indebida, dado el margen estrecho que permite la configuración y naturaleza del delito para que se pueda exacerbar la punición activando dos veces el concepto de confianza. Pues con ello se genera un riesgo elevado de crear artificiosamente un doble escalón punitivo que acabe desbordando las exigencias de ponderación y mesura que impone el principio de proporcionalidad penal .

En definitiva, si como vuelve a señalar esta sentencia del Alto Tribunal la acreditación del baremo cualificado de la confianza entre la acusada y víctima se vuelve todavía más visible si se pondera el carácter extraordinario con que admite la Jurisprudencia tradicional de esta Sala la aplicación de la agravante de abuso de confianza en el delito de apropiación indebida, al considerar la confianza como un elemento inherente al tipo penal que impregna toda su estructura. Tanto es así que son reiteradas las negativas a que se opere con la agravante de abuso de confianza ( art. 22.6ª del C. Penal ) cuando se castiga por ese delito ( SSTS 1864/2000, de 3-1 ; 951/2002, de 20-5 ; 552/2003, de 8-4 ; y 599/2014, de 18-7 ).

Ejemplo de ello, respecto de situaciones muy similares al caso de autos, de apoderamiento mediante estafa y apropiaciones de saldos bancarios por uso no consentido de tarjetas dentro de relaciones de relativa confianza, es la jurisprudencia que viene, cada vez con más frecuencia rechazando la aplicación de esta modalidad agravada y ejemplo de ello son entre otrsas la entre otras, las SSTS de 13 de julio 2009 ; de 18 de julio y 27 de septiembre de 2013 ; 19 y 25 de febrero de 2014 la de 28 de mayo de 2015 , que enseguida analizaremos, y respecto de victimas cuyas taras discapacidades o minusvalías psíquicas pudieron favorecer la comisión delictiva defraudadora por aprovechamiento de esa relaciones personales de mayor credulidad y confianza, también fueron rechazadas como motivo de agravación ex art. 250. 1 6º cabe citar por su mayor identidad con el caso ' sub iudice ', entre otras, las STS de 19 de marzo 2012 ; la de 17 de abril de 2013 , y la de 2 de Junio de 2015 .

Por otro lado, en la sentencia 125/2015, de 21 de mayo , se incide en que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio ).

Finalmente y por concluir el análisis de este subtipo en el que insiste la acusación particular, la antes citada Sentencia del Alto Tribunal en un caso de tanta semejanza que parece escrito para el caso que ahora nos ocupa, la acusada, ' aprovechando que, por razón de su desempeño laboral como cuidadora de Amparo , (de 78 años de edad y aquejada de parkinson) en el domicilio de esta última sito en la c/ DIRECCION000 NUM000, de Barcelona, tenía acceso a las cuentas bancarias de la Sra Amparo y conocía sus claves de acceso se apoderó de las libreta de ahorro sobre la cuenta NUM004de la Caixa y realizó sin el consentimiento de su titular las siguientes extracciones..' 7 entre el 16 al 27 de julio 2011, por un total de 3.300€, venía a señalar en coherencia con la línea jurisprudencial ya reseñada y en respuesta al motivo casacional de la acusación particular para que se apreciara el subtipo específico de agravación que no acogió la Audiencia, pero sí, en cambio , la agravante genérica de abuso de confianza del art. 22.6ª cuya decisión se confirmaba esa sentencia del Alto Tribunal, pero corrigiendo la imposición de la pena, asumía el razonamiento de la instancia indicando desde esa relación laboral entre la acusada y la víctima de especiales características ya dibujada, '... conlleva que entre ella y la acusada la relación establecida estuviese basada precisamente en esa confianza al delegar la primera en la segunda el ejercicio de funciones íntimas y de especial importancia tanto desde el plano económico como personal. La apreciación de esta circunstancia agravante excluye la agravación contemplada en el art. 250.7 del Código Penal ; ya señalamos que en el presente caso no nos encontramos en presencia del tipo básico de la estafa sino de una conducta asimilada a ella, resultando que en modo alguno dicha conducta pueda ser considerada como una estafa agravada, lo que resultaría claramente desproporcionado....'.

Criterio de la proporcionalidad de la respuesta penal, ' que- decía esta sentencia - es la guía definitoria de toda decisión judicial , y tiene expreso reconocimiento en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Proporcionalidad que debe estar en relación a la antijuridicidad de la acción, y, fundamentalmente a la culpabilidad del sujeto infractor, ya que, en definitiva, la pena trata de compensar y satisfacer el nivel de culpabilidad que se aprecie en la acción enjuiciada, y desde esta reflexión, hay que mantener la decisión de la sentencia recurrida. SSTS 827/2010 , 33/2013 ó 705/2014 , pues como también ponderaba la sentencia la aplicación del subtipo junto la continuidad delictiva implica, además de una pena pecuniaria de multa, otra pena de prisión mínima de 3 años y seis meses y un día de prisión, que se elevaría sensiblemente de acoger otras modalidades agravadas, mientras que el tipo delictivo de estafa continuada de acuerdo con el art 74 de Código Penal y con aplicación de la agravante genérica, de abuso de confianza del art. 22.6ª del Código Penal resulta más beneficioso al situar la pena en un mínimo de comprendido entre los dos años, cuatro meses y quince días hasta los tres años de prisión, lo que se estima sanción penal más proporcional a los hechos cometidos.

Esto es, la agravante simple del art. 22.6º del C.P . de abuso de confianza que como tantas veces ha señalado nuestra Doctrina legal, y así lo expresábamos en nuestra sentencia de 22 de junio 2016 , ' se asienta en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva' Y que desde el momento que es traicionada justifica el plus de antijuircidad y reproche inherente a una mayor culpabilidad por el hecho de la deslealtad y simultáneamente de aprovechamiento de las circunstancias que traen consigo la confianza en el otro, quebrantando el aludido deber de lealtad nacido de cualquier vínculo personal laboral o profesional como aquí ocurrió ...' que lleva a la inexorable creencia en la honorabilidad del sujeto, no recelando de su conducta. Así la STS de 11 de diciembre de 2000 seguida por la STS de 28 de junio de 2005, nº 842/2005 , expresaba que concurre esta circunstancia agravante cuando además de esa relación especial y subjetiva a la que aludíamos existe '... una relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones..., que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que va implícita'.

Así, ocurre en el caso de autos en el que la propia acusada había ganado dentro del ámbito familiar, después de más de cinco años de cuidados personales a la empleadora a la que servía, supliendo así sus limitaciones psíquicos -físicos lo que le permitió, no solo el que fuera conocedora de los hábitos personales y sociales de la Sra. Patricia y de las claves de sus tarjetas por el hecho de comprar con ella a diario las necesidades de la casa, sino más aún la de considerarse libre de toda sospecha que fue lo que le permitió durante 11 meses y sin levantar sospecha de sus continuos y cada vez más frecuentes apoderamientos por reintegros de cajero, hasta el punto de que cuando la familia se percató del importante descenso en el saldo de las cuentas, no pensó en la acusada sino en terceros delincuentes hasta que vieron sus imágenes extrayendo dinero en el cajero, valiéndose de una tarjetas al efecto de las que ninguna dificultad tenía ni para cogerlas del bolso o billetera ni para reintegrarlas conocedora de que esas tarjetas solo las utilizaría la titular cuando fuera acompañada por ella.

En definitiva a la fecha de los hechos ya se había generado una situación de alta confianza y esa lealtad inherente al leal desempeño de su trabajo fue determinante de la mayor facilidad para la planificación y ejecución de su plan y modo operandi, como revela el alto número de reintegros ilícitos realizados ( 83) durante 330 días, lo que prácticamente supone una frecuencia de una extracción cada 4 días . .



TERCERO.- En orden a la determinación de la pena en aplicación del art. 66.6 del C. Penal , valoradas las circunstancias del hecho y las personales de la autora, al estarse como antes decíamos ante un delito básico de estafa del art. 248.2.c), cuya pena oscila entre seis y tres años, y dada la continuidad delictiva por tantas extracciones indebidas de dinero, resulta obligado acotar la pena conforme al art 74.1 y 2 del Código en el segmento punitivo que escila ente la mitad superior de la pena, esto es entre 21 meses o lo que es igual un año y nueve meses de prisión, hasta el máximo de los tres años y a su vez por concurrir la agravante de abuso de confianza y no concurrir ninguna circunstancia atenuante, ha de ponerse de nuevo y necesariamente la pena en la mitad superior, de ese último segmento punitivo entre los 21 a los 36 meses esto es, entre dos años cuatro meses y 15 días a tres años, en cumplimiento de lo dispuesto en la regla 3ª del art. 66 de C. Penal dentro de cuyo segmento la aplicación de dos años y seis meses se estima adecuada al montante apropiado y al mayor reproche que implica la agravante genérica anunciada como aplicable en defecto a la cualificada modalidad agravada ya analizada .

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CUARTO.- En orden a la responsabilidad civil procede conforme a las cantidades interesadas por las acusaciones se fija la cantidad de 22.500 euros a modo de reintegro o devolución de lo indebidamente sustraído por la estafadora acusada.



QUINTO .- Por aplicación del art. 123 del C. Penal , la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, se imponen a la acusada al ser declarada criminalmente responsable de uno delos dos delitos imputados y enjuiciados .

Y por lo que antecede, vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

1º.- Que debemos absolver y absolvemos a Dª Salome del delito de hurto del que venía acusada declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

2º.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Dª Salome como autora criminal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa del art. 248.2 c) del C. .Penal , ya definido concurriendo la agravante genérica de abuso de confianza, a la pena de 2 años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que indemnice a los esposos D. Victorino y Dª Patricia en la cantidad de 22.500 euros y al pago de la otra mitad de las costas, incluidas las costas incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.