Sentencia Penal Nº 325/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 51/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000325/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
D. RUBEN BLASCO OBEDE
Magistrados
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL (Ponente)
En Zaragoza, a 03 de diciembre del 2018.
Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al
margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento
Abreviado, registrado como Rollo núm. 51 del año 2.018 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de
Zaragoza, por delito contra la salud pública, contra el acusado Conrado , nacido en Hyguey (Republica
Dominicana), el día NUM000 /1979, con N.I.E. NUM001 , hijo de Eladio y de Leocadia , domiciliado en
Torrelavega (Cantabria), PLAZA000 NUM002 - NUM003 , NUM004 , insolvente, sin antecedentes penales,
en situación de prisión provisional, representado por la procuradora Sra. Muñoz Rome y defendido por el
letrado Sr. López de Andujar Robledo . Ha sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y consta designado
como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de atestado policial, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada a los delitos objeto de las mismas, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que dedujo acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 28 de mayo de 2018, auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a la representación procesal del acusado, que formuló escrito de defensa, remitiéndose la causa a esta Sala, que dictó auto de fecha 18 de octubre de 2018 , admitiendo las pruebas a practicar en el juicio y disponiendo que por la Letrada de la Administración de Justicia se procediera a señalar fecha para la celebración del mismo, la cual fue fijada para el día 21 de noviembre de 2018, celebrándose dicho juicio con la comparecencia del acusado.



SEGUNDO .- Al inicio del juicio oral, por el letrado Sr. López de Andujar Robledo se solicitó la suspensión de la vista, alegando que no había sido resulto el recurso de apelación presentado contra el auto de apertura del juicio oral -aunque realmente se refería al auto de preparación del juicio oral-, a lo que el Presidente del Tribunal respondió que dicho recurso había sido resuelto por esta misma Sala por auto de fecha 25 de junio de 20918 -cuya notificación a la procuradora Sra. Muñoz Rome consta efectuada por Lexnet el mismo día-, denegando tal solicitud de suspensión. Igualmente, por el propio letrado se solicitó de nuevo la práctica de la prueba que le había sido denegada por la Sala, concretamente una nueva pericial sobre la pureza de la droga, 'por haberse podido producir un error' en el análisis que ya constaba efectuado y aportado a la causa, así como un análisis dactiloscópico de las huellas en el arma incautada, siéndole ambas denegadas de nuevo en base a los mismos fundamentos que determinaron la denegación anterior, esto es, por existir ya un informe pericial sobre lo mismo que se interesa ahora, la primera, y en cuanto a la segunda, por no ser el uso del arma, sino su tenencia, lo que constituye el delito por el que se acusa. También interesó la práctica de nueva testifical, concretamente de los agentes con números de identificación NUM005 , NUM006 y NUM007 , que no habían sido propuestos con anterioridad, ni se encontraban en las dependencias judiciales en que se iba a celebrar el juicio, siendo denegada también esta prueba por el Tribunal por no constar propuesta antes y considerarla carente de utilidad a efectos del enjuiciamiento a realizar. Ante tales denegaciones de pruebas, el letrado proponente formuló las oportunas protestas.

Posteriormente, una vez practicada toda la prueba, y llegado el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal mantuvo las que previamente había formulado con carácter provisional, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 563 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos al acusado Conrado e interesando, por el primero, que se le impongan las penas de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 250.000 euros, así como que se decrete el comiso de la sustancia estupefaciente, el arma y el vehículo matrícula ....RGY que fueron objeto de intervención; además, por el delito de tenencia ilícita de armas solicitó que se impusiera al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; todo ello con imposición al acusado del pago de las costas procesales.



TERCERO .- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución del mismo.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declaran, que sobre las 22:15 horas del día 28 de diciembre de 2.017, el acusado Conrado circulaba con el vehículo matrícula ....RGY cuando fue parado por agentes de la Guardia Civil en un control instalado junto al peaje sito a la altura del kilómetro 41,500, procediendo los mismos a registrar dicho vehículo y hallando en su interior una pistola, bajo la bancada del asiento trasero, así como, sobre el mismo asiento, una mochila que contenía diez cartuchos, en un bolsillo de la misma, y tres bolsas con sustancias que, tras ser analizadas, resultaron ser paracetamol, en cantidad de 990,77 gramos, cafeína, en cantidad de 998 gramos, y cocaína, en cantidad de 1.002,68 gramos y pureza del 86,62 %. El propósito del acusado era destinar esta última sustancia a la distribución entre terceros adquirentes, siendo 39.024,12 € el valor que habría tenido en el mercado ilícito.

La pistola ocupada era originariamente detonadora pero había sido modificada para disparar munición, siendo de la marca 'Retay Barón', con nº NUM008 y calibre de '9 mm P.A. Knall', encontrándose en perfecto estado de funcionamiento. Y en cuanto a los cartuchos hallados, eran nueve de 7,65 mm y otro de 9 mm, encontrándose todos ellos en buen estado.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, acusa a Conrado por la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el 369.1, apartado 5º, y de otro de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 563, del Código Penal .

Pues bien, en relación con el primero, y por aclarar cuál es la conducta que integra el delito que se imputa, señala el artículo 368 como autores del mismo a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'. Se incluye, por tanto, la tenencia o posesión con la finalidad que describe el tipo, tratándose, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo que, sólo por atacar a la salud colectiva, debe ser castigado, aunque sustancialmente no se llegue a materializar la realidad del daño, ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

Estamos, por tanto, ante un delito de riesgo o peligro abstracto y de mera actividad, sin que la terminación y agotamiento del resultado sea consustancial al tipo, tratándose, así, de un delito de los denominados de resultado cortado, respecto del cual solo excepcionalmente se admite la existencia de estados intermedios de la ejecución.

En cuanto a la prueba con la que cuenta la Sala para analizar la naturaleza de los hechos sometidos a enjuiciamiento, hemos de hacer referencia, en primer lugar, a la pericial del Laboratorio de Drogas de la Delegación del Gobierno en Aragón, que informó sobre el resultado de los análisis químicos de la sustancia estupefaciente ocupada, deduciéndose del mismo que se trataba de cocaína, clasificada entre aquellas que causan grave daño a la salud. En relación con esta clase de pruebas, ya la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.000 , estableció que 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante y pacífica al declarar que los Informes y Dictámenes periciales sobre drogas o sustancias tóxicas y estupefacientes practicados por los Laboratorios Oficiales del Estado, no necesitan ser ratificados en el Juicio Oral para poder ser valorados por el Tribunal como prueba, siempre que aquéllos aparezcan documentados en las actuaciones y, conocidos por las partes procesales, éstas no los hubieran impugnado solicitando un contraanálisis o la comparecencia en el Juicio Oral de los especialistas que los realizaron para su ratificación o para someterse a la contradicción procesal. Este es el criterio sentado en SS.T.S. de 24 de febrero y 6 de junio de 1997 , 20 de febrero , 29 de mayo y 17 de septiembre de 1998 , entre otras muchas, ratificado por el Pleno de la Sala de 21 de mayo de 1999 '. En el presente caso se podría entender que la defensa impugnó tácitamente el mencionado informe, pues solicitó una 'contra pericial de análisis de la pureza de la droga incautada', pero siendo el fundamento de la impugnación la mera alegación de que ' pudo haberse producido un error ', sin aportar algún dato en que sustentar tal posibilidad, la prueba le fue denegada -incluso cuando repitió la proposición en la fase de cuestiones previas del juicio oral-, al carecer de la más mínima utilidad.

Es más, fue citada a instancia de la propia defensa la Jefa del Laboratorio de Drogas que había emitido el informe pero, sorprendentemente, tal defensa no le formuló ninguna pregunta aclaratoria o explicativa sobre el trabajo de análisis que había hecho de la sustancia ocupada. Consecuentemente, tras haber sido ratificado el referido informe, el resultado ofrecido en él es el que debe ser tenido en cuenta como plenamente fiable, tanto en lo referido al peso de la sustancia intervenida, como en cuanto a la pureza de la misma.

En cuanto a la declaración del acusado, en la que no negó que la mochila en la que estaba la droga fuera suya, carece totalmente de virtualidad en acreditación de la exculpación que ha pretendido sostener, pues además de la nada recurrente alegación sobre su desconocimiento de llevar droga en la mochila que le fue ocupada en el interior de su vehículo, ni siquiera llevó bien aprendido el discurso que pretendía plantear ante el tribunal, pues habiendo sostenido en su declaración en la fase de instrucción que había ido a despedir a sus hijos, que se marchaban a la República Dominicana, así como que los dos chicos que, según él, le dejaron los 'documentos' que un amigo de Torrelavega le había encargado recoger se subieron en el asiento de atrás, en el juicio manifestó que fue a buscar -no a despedir- a sus hijos al aeropuerto, así como que los referidos dos chicos se colocaron, uno delante y otro detrás -no los dos detrás-. Así pues, de tan peculiar intento de exculpación y de las contradicciones apreciadas en la propia versión mantenida por el acusado, no cabe deducir otra cosa que la más absoluta falta de credibilidad del mismo.

Por lo demás, hay coincidencia entre los testimonios de los dos Agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el control y subsiguiente registro del vehículo, los cuales dieron razón del nerviosismo que tenía el acusado y de la incautación de la droga en una mochila de su propiedad, a la que hicieron el inicial narcotest que les indicó de qué droga se trataba, lo que unido a la corroboración posterior de la clase, cantidad y grado de pureza de dicha sustancia, según el análisis pericial de anterior mención, nos lleva a concluir que han quedado plenamente acreditados los hechos declarados probados y, por tanto, la autoría del acusado en el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal . Además, al resultar de la referida analítica efectuada que la cocaína incautada, reducida a pureza, alcanza un peso de 868,52 gramos, los hechos son subsumibles en el subtipo agravado que prevé y sanciona el art. 369.1.5ª del propio Código, en razón a la mayor antijuricidad inherente a la importante cantidad de cocaína intervenida en posesión del acusado, al sobrepasar la misma el límite del tipo básico, según criterio jurisprudencial unánime desde el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, que fija la notoria importancia a que alude el citado precepto en 750 gramos.

Por otro lado, en cuanto al elemento subjetivo del referido tipo penal que se aplica, consiste en la finalidad de facilitar sustancias tóxicas a terceros para su consumo, ha de recordarse que, conforme señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 1831/2001, de 16 de octubre , 1703/2002 de 21 de octubre y otras muchas posteriores), el mismo puede deducirse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia correspondiente acerca del destino que pretende darse a la droga hallada en poder del sujeto activo, en cuanto entraña un elemento del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de concretas circunstancias objetivas que puedan concurrir. Pues bien, en el supuesto enjuiciado, tales circunstancias vienen determinadas por la cantidad y pureza de la cocaína que se poseía, constatadas en el informe pericial ya analizado, que hacen imposible deducir que pudiera ser consumida por una sola persona.

Por último, aunque no en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el juicio, sino en el informe final, parece deducirse que la defensa del acusado ha querido cuestionar la cadena de custodia de la droga desde que se incautó hasta que se efectuó el correspondiente análisis, nada se ha acreditado al respecto, más bien lo contrario, pues en todo momento estuvo identificada y controlada tal sustancia.

Los agentes que declararon en el plenario refirieron que intervinieron al acusado la bolsa con la sustancia estupefaciente y la entregaron en la unidad instructora de la Comandancia de la Guardia Civil de Zaragoza, bajo la responsabilidad del Instructor del atestado, desde donde, en cuanto fue posible, se remitió al Servicio de Sanidad competente para su análisis y emisión del correspondiente informe, tal como queda recogido en la diligencia obrante al folio 18 del atestado, y así queda igualmente corroborado en el informe analítico remitido al Juzgado de Instrucción, en el que consta que en el laboratorio fue recibida la sustancia el 5 de enero de 2018, sin que, ni a lo largo de la instrucción, ni en el escrito de defensa, se alegara irregularidad alguna referida a la custodia de la droga incautada. Así pues, habiendo estado controlada la droga hasta su recepción en el Laboratorio de Drogas de la Delegación del Gobierno en Aragón, donde se realizó el subsiguiente análisis, en ningún momento hubo confusión o ruptura de la cadena de custodia, conforme se acaba de exponer, sin que la alegación formulada en el informe final sobre la discrepancia entre el peso inicialmente consignado (1125 gramos) y el señalado en el laboratorio (1.002,68 gramos) tenga virtualidad alguna para avalar esa ruptura de tal cadena de custodia, pues, como es habitual en esta clase de intervenciones, el primer peso se hizo con una báscula convencional y de forma orientativa por la fuerza policial actuante, incluyendo el envoltorio de la sustancia, mientras que el del laboratorio es el que dio razón del peso neto y preciso que tenía la cocaína incautada, único que tiene validez a efectos de prueba en acreditación de la cantidad de droga que se intervino.

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, sino que es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos y a causa de qué actuaciones se ha producido tal interrupción, y que lo haga en momento procesalmente hábil para que la acusación, si a su derecho interesa, pueda contradecir eficazmente las objeciones planteadas. Por tanto, si en el presente caso se ha limitado la defensa a lanzar en su informe final, que no en la fase de instrucción o en sus conclusiones, una serie de dudas que carecen del más mínimo fundamento, hemos de rechazar las objeciones formuladas sobre la custodia de la sustancia incautada. A este respecto no debe olvidarse que la llamada 'cadena de custodia' goza de la presunción de que lo recabado por el Juez, el perito o la policía se corresponde con el resultado de la prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación, sin que, desde luego, se aprecie en este caso que así haya sido.



SEGUNDO .- En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 563 del Código Penal , se aprecia igualmente su comisión en el presente caso, pues aunque el acusado negó también que conociera la existencia de la pistola a que aludimos en el anterior relato fáctico, la misma fue encontrada oculta bajo la bancada del asiento trasero del vehículo que conducía, sin que aquel diera una razón o explicación mínimamente convincente sobre la existencia de otro poseedor distinto a él y con disponibilidad exclusiva del arma. El delito penado en el art. 563 CP sanciona la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas reglamentarias con alguna modificación sustancial, por lo que, si el arma a que se refiere este procedimiento era una pistola originariamente detonadora, pero modificada para disparar munición de su calibre y en correcto estado de funcionamiento, tal como informaron desde el Departamento de Balística del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, resulta evidente que estamos ante una tenencia de armas punible por parte del acusado, pues las características de la pistola se corresponden con la descripción del elemento objetivo del tipo penal y dicho acusado la llevaba oculta en su vehículo, teniendo, por tanto, una relación física con ella, al encontrarse a su disposición, entendiendo la Sala que su conocimiento sobre la existencia de la misma, como elemento subjetivo del tipo, no ofrece duda alguna, al portarla escondida bajo el asiento trasero de su vehículo cuando fue parado por la Guardia Civil.



TERCERO .- Conforme al art. 28.1 del Código Penal , de ambos delitos -contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas- es autor penalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Conrado , al haber ejecutado, directa y voluntariamente, los hechos que los integran, sin que en su conducta sea de apreciar alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer al acusado, teniendo en cuenta que el art. 369 del Código Penal establece que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando fuere de notoria importancia la cantidad de las sustancias objeto de estas conductas, y dado que la pena de prisión prevista en el art. 368 del Código Penal es de tres a seis años, en aplicación del art. 66.1.6ª CP , y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de individualizarse la pena en la extensión que se considere adecuada a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, dentro de los parámetros previstos en los citados preceptos punitivos. Por tanto, teniendo en cuenta que la pena superior en grado a la del artículo 368 CP sería de seis años y un día a siete años y seis meses de prisión y que tan solo se excede en poco más de cien gramos la cantidad que lleva a apreciar la agravación por notoria importancia, se considera como más adecuada y ponderada la pena mínima revista, esto es, la de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros, teniendo en cuenta a este respecto de fijación de la cuantía los criterios que sobre determinación de la misma establece el art. 377 del Código Penal , esto es, en atención al valor de la droga objeto del delito.

Y en lo referido a la fijación de la pena correspondiente al delito de tenencia ilícita de armas, la ausencia de antecedentes penales en el acusado y las características de la pistola intervenida nos lleva a considerar, como pena más adecuada a las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho, la mínima prevista en el artículo 563 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Finalmente, en aplicación también de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impone por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provinieren y de los instrumentos con los que se hubiera ejecutado. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la sustancia estupefaciente incautada.



QUINTO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación, ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a Conrado , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros (40.000 €), y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, el arma y el vehículo intervenidos, dándoles el destino legal que corresponda.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJA, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.