Sentencia Penal Nº 325/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 59/2017 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 59/17-6
Procedimiento Abreviado nº 113/17 (Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona)
Tribunal:
Magistrados
Francisco José Revuelta Muñoz (presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
SENTENCIA NÚM. 325/2019
En Tarragona, a 25 de septiembre de 2019
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa (Rollo
59/17) instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona bajo el número de Procedimiento Abreviado
113/17, frente a Adrian y Agustín , ambos en libertad provisional por esta causa. El primero representado
por la Procuradora Sra. Gemma Buñuel Gual y asistido por el Letrado Sr. Joaquim Fibla Valls, y el segundo
representado por el Procurador Sr. Juan Carlos Recuero Madrid y asistido por el Letrado Sr. León Francisco
Javier Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública.
Ha sido ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral y leídos por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia los escritos de acusación y defensa, conforme al art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa o de proponer nueva prueba que estuviera a disposición del Tribunal.

Ambas defensas aportaron prueba documental y solicitaron que el Sr. Adrian declarase en primer lugar, sin que el Ministerio Fiscal mostrara objeción alguna.

El Tribunal admitió tanto la prueba propuesta sin perjuicio del valor que se le otorgara en sentencia, como el orden probatorio también solicitado.



SEGUNDO.- Abierto el trámite de prueba, se renunció por las partes a algunos medios probatorios y se practicaron en una sola sesión el resto de los propuestos y admitidos, por este orden: interrogatorio de los acusados Adrian y Agustín ; pericial del médico forense Sr. Baltasar ; testificales de los Sres. Bernardino , Calixto , y mossos d'esquadra NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ; pericial de los mossos d'esquadra con T.I.P NUM004 y FC NUM005 ; y documental, de la que acusación y defensa se dieron por ilustradas, interesando se tuviera por reproducida.



TERCERO.- Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales sustituyendo una parte del pasaje fático de su escrito provisional ( '... entregaron a Bernardino y a Calixto una bolsita a cada uno con una sustancia de color blanco que posteriormente analizada resultó ser cocaína' ), por lo siguiente: '...procedieron a la venta de sustancias estupefacientes en el interior del establecimiento'.

El resto las elevó a definitivas, interesando finalmente la condena de cada uno de los acusados, como autores cada uno de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

Más costas procesales.

Interesó igualmente el comiso del dinero y de la sustancia intervenidos para darles el destino legal.

Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución de sus respectivos defendidos, si bien en fase de informes la defensa del Sr. Adrian solicitó que subsidiariamente a su principal pretensión absolutoria le fuera apreciada la atenuante de drogadicción, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra a los acusados, de cuyo trámite hicieron uso, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, han resultado acreditados los siguientes hechos: 1. En fecha 20 de noviembre de 2015, alrededor de las 23.30 horas, ante las sospechas de que en el bar 'Fantastic', sito en la calle Verge de Montserrat 61, de la localidad de Vila.Seca, que regentaba en aquella fecha Adrian , se viniera realizando venta de sustancias estupefacientes, se montó un dispositivo policial de vigilancia compuesto por los agentes mossos d'esquadra con T.I.P NUM000 , NUM001 y NUM002 .

Mientras los agentes realizaban a unos veinticinco metros de distancia del establecimiento la labor de vigilancia, que se prolongó alrededor de una hora y media, se aproximó a bordo de una furgoneta un hombre que entró en el bar, habló con Adrian y se fue tras una fugaz estancia sin pedir ninguna consumición.

Posteriormente entró en el local un joven que también mantuvo una breve conversación con Adrian , que tampoco tomó nada y que salió seguidamente, abandonando el lugar con una joven que lo esperaba fuera.

Sobre las 00.30 horas ya del 21 de noviembre, de forma sucesiva a las visitas recibidas y referidas, Adrian abandonó a su vez el establecimiento a bordo de su ciclomotor, ausentándose aproximadamente unos quince minutos, durante los cuales su amigo Agustín estuvo detrás de la barra haciéndose cargo de servir bebidas a los clientes.

Una vez regresado al local, Adrian volvió a ocupar su lugar dentro de la barra y Agustín salió fuera de la misma, produciéndose a continuación la intervención policial en el establecimiento, que en ese momento estaba ocupado por unas quince personas.

Adrian lanzó al suelo un sobre que contenía diez envoltorios con sustancia en polvo blanco, y encima de las cámaras frigoríficas de dentro de la barra fueron hallados cuatro envoltorios más con la misma sustancia que, interceptada y posteriormente analizada, resultó ser, en total, 5'99 gramos netos de cocaína con una pureza del 23 %.

En una de las estancias del local hallaron, encima de un congelador, un plato con una tarjeta y un cartón en forma de canuto, y detrás del congelador, en el suelo, un envoltorio de las mismas características que los anteriores abierto y vacío. A su vez, Adrian llevaba encima 520 euros fraccionados en billetes de 50 y 20 euros.

2. El mismo día por la tarde fue practicada diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio de Adrian , sito en la CALLE000 NUM006 de Vila.Seca, en el que fueron hallados un envoltorio con sustancia en roca y en polvo blanco que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 45'96 gramos y una pureza del 23 %; un envoltorio con sustancia en polvo blanco que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0'06 gramos y una pureza del 22 %; dos bolsas con polvo blanco que analizado resultó ser, el de una ácido bórico, y el de otra sacarosa; y una bolsa con restos de polvo blanco que analizado resultó ser cocaína con un peso bruto de 1'96 gramos.

También fueron encontrados en el interior de una caja metálica, además de uno de los envoltorios con cocaína, una báscula de precisión, envoltorios de plástico recortados, un cúter, unas tijeras y un mechero, y arroz seco en la parte inferior.

3. El valor total de la droga intervenida en el bar y en el domicilio ascendía a 1.733'57 euros.

4. El acusado Adrian presentaba, ya con anterioridad a los hechos, un cuadro de consumo de cocaína de unos seis años de evolución que ha sido objeto de seguimiento por el CAS de drogodependencia de Tarragona a partir de marzo de 2016, donde se estuvo realizando controles siguiendo una evolución irregular con abandonos del tratamiento, al que, a fecha del juicio, se hallaba nuevamente sometido.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación probatoria El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción y de defensa, cuyo resultado permite reputar suficientemente acreditado el hecho nuclear objeto de acusación en lo que hace al acusado Adrian , mas no en cuanto al acusado Agustín , como veremos.

El acusado Sr. Adrian , vertió una declaración exculpante dirigida a convencer de que la droga que le fue hallada en el establecimiento que regentaba y en su domicilio, la poseía para su autoconsumo, y que el dinero que le fue intervenido procedía de la lotería de Navidad y de la recaudación de la noche. Negó tener cocaína dentro de la barra del bar y mantuvo que la báscula de precisión que le fue encontrada en la entrada y registro practicada en su domicilio y a su presencia, la tenía para dosificar sus consumos de droga, y que la sacarosa la tenía para endulzar una leche que toma, que se la envían de su país.

El coacusado Agustín , en lo que se refiere a Adrian , con quien reconoció tener una amistad de hacía tiempo, vino a decir que desconocía que éste vendiera droga.

Los testigos Bernardino y Calixto aportaron al plenario que ese día estaban en el bar, que fueron interceptados en la redada y que llevaban cocaína encima, aunque negaron haberla comprado en el bar 'Fantastic' ya que el uno se la habría comprado a un marroquí en la obra, y el otro la habría comprado en Salou.

Llegados a este punto cabe decir que pese a la versión del acusado Adrian , negando la posesión de sustancia estupefaciente para su destino al tráfico, al resultado de la declaración del coacusado Agustín y al resultado de las testificales referidas, se ha mostrado particularmente valiosa en tanto que trascendente para la reconstrucción del hecho que se ha venido atribuyendo a Adrian , la información proporcionada por la declaración plenaria de los agentes mossos d'esquadra con TIP NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .

Declaración que ha sido así valorada, como particularmente valiosa, en la medida en que ha permitido establecer como suficientemente acreditado, a partir de la percepción directa de los agentes, de -al menos, ya que no se presenció directamente ninguna transacción-, la posesión de sustancia tóxica con finalidad de tráfico, concretamente de cocaína tal como se obtuvo de otros medios probatorios a los que nos referiremos.

Percepción que se produjo tras la intervención profesional que procedieron a realizar en el establecimiento después de una labor de vigilancia como consecuencia de las sospechas de que en dicho establecimiento, regentado por Adrian , se estuviera traficando con sustancias estupefacientes; sin perjuicio de lo observado directamente en la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, de la que dio cuenta en el plenario uno de los mossos d'esquadra que formaron parte de la comisión judicial, concretamente el agente con T.I.P NUM003 .

De la declaración plenaria de los agentes que intervinieron en el establecimiento ( NUM000 , NUM001 y NUM002 ) resultó que habían obtenido información de los vecinos y ciudadanos de que en el bar 'Fantastic' se vendía y se consumía droga, y por eso se estableció un dispositivo de vigilancia con agentes de paisano.

Durante la vigilancia, que se realizó sobre las 23.30 horas del 20 de noviembre a unos 25 metros de distancia y se prolongó durante aproximadamente una hora y media, vieron entrar en el establecimiento, cuyo interior podían observar en parte porque la fachada era una cristalera transparente de mitad para arriba, a un hombre que llegó en una furgoneta, que habló con Adrian y que salió muy pronto sin haber pedido ninguna consumición; y también a un joven que tras hablar con Adrian tardó muy poco en salir y que iba acompañado de una joven que le esperaba fuera. Después vieron a Adrian salir del bar e irse con el ciclomotor sobre las 00.30 horas ya del día 21, ocupando su lugar en la barra el coacusado Agustín . No vieron ninguna transacción e indicaron que la cristalera por la parte de abajo era opaca, de modo que solo pudieron presenciar las conversaciones de corta duración con Adrian .

Transcurridos aproximadamente quince o veinte minutos volvió Adrian y fue cuando el dispositivo policial intervino, encontrándose aquél sirviendo copas y Agustín ya fuera de la barra, sentando en una esquina del establecimiento, en el que habría en aquel momento entre quince y veinte personas. Los agentes procedieron a inspeccionar las estancias del bar y el baño y hallaron dentro de la barra, encima de las cámaras frigoríficas, cuatro bolsitas con lo que parecía ser cocaína, mientras que en uno de los habitáculos hallaron un plato, una tarjeta y un cartón enrollado en forma de canuto.

Por último resultó del relato policial que durante la intervención Adrian se habría mostrado muy nervioso y que lanzó al suelo un sobre en cuyo interior había varias bolsitas con lo que también parecía ser cocaína, así como que llevaba encima 520 euros y que ninguna de las personas que vieron entrar, hablar con Adrian y salir fugazmente sin haber consumido nada, volvió después al bar.

Los agentes acordonaron la zona e hicieron entrar en el local a dos personas que había fuera en la puerta fumando, ocupándoseles sustancias estupefacientes, aunque no presenciaron ninguna transacción o venta de sustancias a dichas personas.

También el agente con T.I.P NUM003 , que intervino en la entrada y registro en el domicilio de Adrian , contribuyó a la tesis acusatoria con información valiosa para la concatenación de indicios que hemos podido realizar y que nos ha permitido acoger dicha tesis. Así, además de dar cuenta de los hallazgos, que son los que constan en el acta de entrada y registro obrante a los folios 35 a 37 (sustancia estupefaciente, báscula, sustancia de corte, envoltorios, ....), vino a decir que parte de las sustancias y los elementos de corte se encontraban juntos en una caja en el comedor de la vivienda.

Para terminar con la información plenaria policial, un apunte sobre la pericial de la Unidad Central de Informática Forense (mosso d'esquadra agente con T.I.P NUM004 y facultativo FC NUM005 ), que tenían encomendado el estudio del contenido de los dos teléfonos móviles intervenidos a Adrian , cuyo informe obra a los folios 410 a 415, sin que del mismo resultara ningún dato relevante para la causa. Entre otras cosas no pudieron hacer el estudio de las tarjetas telefónicas porque estaban bloqueadas. Además, obra al folio 444 oficio policial sobre el análisis de la información del CD de uno de los dos teléfonos, en el que se indica que la misma carece de interés para la investigación.

Hecho este paréntesis sobre la prueba pericial de los teléfonos, retomando y descendiendo ya al análisis de la prueba testifical de los agentes, indicar que de los hechos relatados dieron cuenta los mismos sin que tengamos razón alguna, que por otra parte tampoco se alega por la defensa, para dudar de la fiabilidad de la información proporcionada precisamente por quienes realizaron la vigilancia, detectaron en primera persona la situación sospechosa y culminaron con la intervención y el hallazgo de la sustancia, del dinero, y de los demás efectos que han quedado incorporados y detallados en el relato de Hechos Probados que antecede.

Así, no solo no concurre duda de credibilidad subjetiva, sino que tampoco cabe dudar de la fiabilidad objetiva de la información que suministraron al Tribunal teniendo en cuenta la precisión y claridad con la que informaron de todas las circunstancias y secuencias espaciales y temporales de su actuación, y de las condiciones en que observaron las visitas momentáneas de quienes no pidieron ninguna consumición en el bar y no volvieron al mismo después de hablar con Adrian , así como de la sucesión en las distintas secuencias, incluida la marcha de Adrian en el ciclomotor después de hablar con esas personas, su vuelta a los pocos minutos, el nerviosismo mostrado durante la intervención policial y el lanzamiento al suelo de una bolsa en cuyo interior había varias bolsitas con cocaína, además de las que fueron localizadas dentro de la barra, encima de las cámaras.

Pero no solo se cuenta con lo veraz que resulta el relato policial, sino con pruebas tales como el reportaje fotográfico del establecimiento que obra a los folios 17 a 23 de la causa formando parte del atestado, donde objetivamente se aprecia la existencia, en lo que parece ser un almacén, concretamente encima de un congelador, de un plato y encima del mismo una tarjeta y un cartón o papel enrollado en forma de canuto.

Detrás justo del congelador, en el suelo, un envoltorio abierto y vacío de los utilizados para dosificar la droga.

También aparece en el reportaje un sobre con unas cuantas bolsitas, todas ellas del mismo tamaño y en cuyo interior hay sustancia blanca en polvo. Por último, aunque también hay otras fotografías, pero a los efectos que nos ocupan, aparece igualmente fotografiado el dinero incautado que se ve fraccionado en billetes de 50 y de 20 euros. Indicar que a Adrian le fueron exhibidas las fotografías en el plenario y reconoció que eran de su bar, de su congelador y de su almacén.

El acta de entrada y registro (folios 35 a 37) viene a corroborar igualmente la posesión de droga en el domicilio y de sustancias y elementos aptos para la preparación y distribución de las dosis, lo que, a mayor abundamiento, puede apreciarse sin dificultad en el reportaje fotográfico realizado durante la diligencia, que obra a los folios 110 a 117 y permite visualizar un despliegue y ubicación de las sustancias y objetos que sugiere con claridad una forma de tenerlos a disposición o, dicho de otro modo, de acceso fácil o inmediato para el manejo y preparación de la droga.

Por tanto, partiendo del objetivo y reconocido dato posesorio de la sustancia, puesto en relación con el resultado de todo el elenco probatorio, la inferencia lógica no puede ser otra que la que realizamos, es decir, que Adrian poseía la droga para su ilícita distribución a terceros. Esta confluencia unívoca de los resultados probatorios, resulta de varios indicios relevantes que veremos, no sin antes detenernos por un momento en la cantidad de droga aprehendida.

Ciertamente, según tiene sentado la jurisprudencia, para entender que la detentación supera las necesidades de autoconsumo habrá de estarse a las peculiaridades de cada caso concreto, máxime cuando de cocaína se trata teniendo en cuenta que las pautas de su consumo difieren mucho de unos consumidores a otros y dependen de si son adictos o consumidores ocasionales de fin de semana. En el caso concreto, conforme al criterio orientativo que viene fijando la jurisprudencia, la cantidad aprehendida, partiendo del patrón de consumo que presentaba el acusado a fecha de los hechos (él mismo refirió que consumía cocaína cuatro o cinco días a la semana un total de 6 ó 7 gramos semanales), excede con mucho el acopio medio de un consumidor ( vid. STS 484/12, de 12 de Junio).

Cierto también que la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo y no un elemento objetivo del mismo, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada supera el baremo legal que permite su acreditación. Ese elemento acreditador de destino al tráfico ha de ser reputado como un indicio que junto a otros permita probarlo. Ahora bien, cuando se trata de una cantidad importante, la inferencia puede ser calificada de racional. En el caso, como decimos, aun siendo consumidor el tenedor de la droga, la cantidad hallada en el domicilio junto con la encontrada en el establecimiento, excede ostensiblemente el acopio medio y permite inferir el elemento subjetivo del injusto típico en cuestión.

Si a ello unimos el resto de los relevantes indicadores de posesión destinada al tráfico, la conclusión es clara aunque en el caso concreto que nos concierne no haya prueba de una entrega efectiva de sustancia estupefaciente y de recepción de dinero a cambio durante la vigilancia policial.

Así, resulta muy significativo que Adrian tuviera la cocaína dosificada en bolsitas dentro de la misma barra del bar.

Como también, que en una de las estancias del establecimiento fuera hallado, detrás de un congelador, un envoltorio vacío como los de las dosis preparadas, y encima del congelador, un plato con una tarjeta y un cartón enrollado en forma de canuto, reveladores claramente de un consumo de sustancia por lo harto conocido que resulta la utilización de la tarjeta para dosificar la sustancia en polvo y la del canuto para esnifarla.

Revelador resulta asimismo que Adrian sea visitado en el bar por personas que hablan con él y lo abandonan en pocos minutos sin consumir nada, procediendo el acusado seguidamente a desplazarse durante un no muy largo intervalo de tiempo en su ciclomotor; así como que cuando vuelve al establecimiento y se produce la intervención policial le sea incautado, además de las cuatro dosis que había dentro de la barra, un sobre que lanza para deshacerse de él y que contenía diez dosis preparadas de cocaína; y también, que en su casa fueran hallados elementos y sustancias aptos para preparar y distribuir la droga mediante su venta a terceros, algunos de ellos juntos en una misma caja, en cuyo fondo había arroz seco, apto para preservar de la humedad la droga que contenía (folio 111).

Todo este elenco de resultados probatorios y de indicios, no solo es que resulten poco compatibles con una hipótesis de autoconsumo o incluso de consumo compartido con amigos, sino que convergen en lo que consideramos lógica y racional inferencia de que Adrian tenía en su domicilio el almacenaje y realizaba la preparación de la droga, sirviéndose de su local de ocio para la distribución a terceros mediante su venta aunque evitando un acopio excesivo en el mismo, desplazándose a la vivienda a medida que necesitaba abastecerse para vender a los clientes, a los que además facilitaba el consumo en una de las dependencias interiores del establecimiento, sin perjuicio de que el propio acusado fuera también consumidor.

Indicar igualmente que la propia reacción del acusado al momento de intervenir la policía, mostrando gran nerviosismo y lanzando el sobre con las diez dosis de cocaína, sugiere con claridad, pese a que mantenga que era para su autoconsumo, que se representaba la ilicitud y relevancia típica de la conducta.

Una breve referencia, por último, a la pericia toxicológica sobre la sustancia intervenida que acredita su naturaleza, peso y el porcentaje de principio activo, y a la pericia de valoración económica que acredita su valor en el mercado ilícito. Dichas conclusiones periciales, introducidas en el cuadro probatorio por vía documental, no ofrecen duda alguna de atendibilidad.

Así las cosas, hemos considerado que la valoración conjunta del resultado que ha arrojado el cuadro probatorio, ha permitido tener por acreditada tanto la realidad de los hechos como la autoría, y por tanto, fundar un pronunciamiento de condena, si bien en lo que hace al acusado Adrian , pero no, como adelantábamos, respecto al acusado Agustín .

Y es que, en efecto, la prueba plenaria no ha resultado apta para convencer de su culpabilidad.

Ambos acusados han coincidido en que Agustín mantenía, a fecha de los hechos, una amistad de muchos años con Adrian y que entró en la barra del bar porque este último se iba a ausentar para ir a por cambios y le pidió que le echara una mirada mientras él no estaba. Que nunca ha trabajado para él. Agustín añadió además que estuvo detrás de la barra diez o quince minutos, que puso dos cervezas, que el dinero de las consumiciones lo dejó encima de la caja registradora porque no sabía ni abrirla. También, que nunca en la vida ha vendido cocaína, que tampoco es consumidor ni lo ha sido salvo esporádicamente en alguna fiesta, y que ese día estaba de cliente en el bar con su mujer.

Los testigos Bernardino y Calixto , que como veíamos fueron interceptados al momento de intervenir la policía en el bar encontrándoles droga, manifestaron respecto a Agustín , el primero, que no lo había visto nunca, y el segundo, que lo conocía de verlo por Vila.Seca.

Hasta aquí podríamos decir que llega el contenido de la prueba de descargo respecto al acusado Agustín .

Vayamos con los testimonios de los policías: El agente mosso d'esquadra con T.I.P NUM000 , vino a decir que Agustín estaba en la esquina de la barra, que un compañero le ocupó 70 euros aunque no se le encontró sustancia estupefaciente. Además dijo que los compañeros le informaron de que el Sr. Agustín solo entró en la barra cuando el propietario se fue.

En cuanto al agente T.I.P NUM001 , que cuando se fue Adrian el otro acusado ocupó su lugar sirviendo copas, y que durante el tiempo que estuvo sirviendo no llegó nadie que entrara y saliera rápidamente. También dijo que a Agustín se le detuvo porque detrás de la barra había cuatro bolsitas de cocaína que claramente tenía que ver, por la obviedad de que en el local se traficaba y porque al ser registrado le fueron hallados 70 euros, que era la misma cantidad que llevaba Adrian en la cartera. Apuntó también que desconocía si hubo error en la minuta policial sobre la cantidad de dinero intervenida a Agustín y que podía ser que en lugar de 70 euros se le encontraran 30, si es que así viene reflejado en el atestado.

Por último, el agente T.I.P NUM002 manifestó que cuando Adrian cogió el ciclomotor y se fue, se quedó sirviendo copas Agustín , que a los quince minutos llegó de nuevo Adrian y que decidieron intervenir. Explicó que a Agustín se le detuvo porque se quedó como responsable del bar y porque en la barra había varios sobres o bolsitas con droga que tenía que ver claramente y era de lógica que le dejara el negocio tanto del bar como de la venta de la sustancia. Además se le ocuparon 70 euros al registrarle y ello era un indicio para detenerlo.

Nada más en cuanto a Agustín .

Siendo así, lo único que podemos inferir de la prueba obtenida respecto al mismo es que los indicios o las sospechas policiales que determinan su detención es que sustituyó a Adrian en la barra durante unos quince minutos y que tuvo que ver las bolsitas de droga que había dentro, además de que llevaba dinero encima.

Cabe indicar, al hilo de esto último, que hay minuta en el propio atestado en la que se recoge el error padecido al reflejar que a Agustín le fueron intervenidos 70 euros, aclarando que en realidad fueron 30 (folio 3). Pero es que aunque fueran 70 los hallados, ninguna prueba existe de que pudieran provenir del tráfico de drogas, ninguna. Los agentes informan de que lo único que ven durante la vigilancia es que Agustín entra en la barra cuando se va Adrian , permaneciendo allí unos quince minutos, y que sirve copas. Ningún dato más. Tampoco se practica entrada y registro en su casa y en el registro personal no se le encuentra ninguna sustancia. No observan en él actitud sospechosa alguna, ni transacción, ni le ven mantener conversación con nadie de forma fugaz o indicativa de una posible transacción. En fin, solo atender a los clientes mientras Adrian no está.

Señalar que el propio Ministerio Fiscal en sus informes finales vino a decir que los indicios respecto a Agustín eran muy débiles y que por ello mismo se le habían planteado dudas. A pesar de todo mantuvo la acusación y solicitó para el mismo una condena nada menos que de cinco años de prisión. Petición que, visto lo visto, en caso alguno puede prosperar.

Consideramos así que, atendido el resultado de la prueba respecto a Agustín , resulta ocioso profundizar más en la lógica inferencia alcanzada por el Tribunal, que no puede ser otra que la de inexistencia de prueba hábil sobre su culpabilidad, con el consecuente pronunciamiento absolutorio para el citado acusado.



SEGUNDO.- Juicio normativo Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

En efecto, sin necesidad de mayores explicaciones, los hechos referidos y valorados suministran todos los elementos de la conducta, tanto en lo que hace a la ilícita tenencia de la sustancia destinada al tráfico, cuya convicción ha sido alcanzada por la concatenación del notable número de indicios sólidos y concurrentes; como en lo que atañe a la propia naturaleza gravemente nociva de la sustancia, que como tal figura incluida en las listas oficiales confeccionadas partiendo de las Convenciones y Acuerdos esenciales para la lucha contra el consumo ilegal, y así ha venido siendo declarada en copiosa jurisprudencia de manera uniforme.



TERCERO.- Autoría En aplicación del art. 28 del Código Penal, del delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Adrian por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en la ejecución del mismo. No así Agustín , que debe quedar absuelto por no haber resultado acreditada su participación delictiva.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

1. La defensa de Adrian interesó en fase de informes que, subsidiariamente a su principal pretensión absolutoria, le fuera apreciada al citado acusado la atenuante de drogadicción teniendo en cuenta su toxicomanía, acreditada documental y pericialmente. El Ministerio Fiscal se mostró disconforme con lo pretendido por interpretar que conforme al informe forense el acusado no se encontraba afectado por la toxicomanía.

Obra en la causa a los folios 406 y 483, y en el Rollo de Sala, documental acreditativa de la condición de consumidor de sustancias del acusado que ha permitido al Tribunal otorgarle valor atenuatorio.

En efecto, existen tres certificaciones emitidas por el CAS de Drogodependencias de Tarragona, una de mayo de 2016, otra de septiembre de 2017, y la última de septiembre de 2018, de las que resulta que el paciente es conocido en ese Servicio desde marzo de 2016 por problemas relacionados con el consumo de cocaína con una evolución de seis años a fecha del primer certificado, así como que ha venido teniendo una evolución irregular, abandonando el tratamiento (controles y visitas) y reiniciándolo varias veces. Se aportó también al acto del plenario documental que acreditaba el reinicio del tratamiento y el concierto de nuevas visitas.

La documental referida vino a ser reflejo de lo manifestado por el acusado en el acto del juicio, donde dijo además que se encontraba de nuevo consumiendo pero con futura visita concertada en el CAS. También manifestó que el consumo era prácticamente diario, que quería salir de esa situación y que hay un Centro de desintoxicación en Alcover en el que tenía voluntad de ingresar a tales efectos.

La pericial forense, con intervención plenaria del facultativo Sr. Baltasar , cuyo informe fue emitido el mismo día del juicio y obra incorporado al Rollo de Sala, vino a ser reflejo de un trastorno por consumo de cocaína, aunque asociado a consumos sociales, no requeridos de asistencia médica o psiquiátrica por complicaciones derivadas del consumo, aclarando el perito que el consumo que refería el acusado no lo consideraba excesivo en una adicción.

Con toda esta información hemos estimado que lo que cabe apreciar en el acusado Adrian es que presentaba, ya con anterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, un cuadro de consumo de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína, que ha sido objeto de seguimiento por parte del CAS aunque con posterioridad a los hechos, pero en todo caso constatando el consumo. Ello no debe pasar desapercibido sino que necesariamente debe incidir en un menor reproche penal.

Obsérvese que precisamente la atenuante analógica del art. 21.7ª del Código Penal, como tiene sentado la jurisprudencia (al analizarla cuando estaba contemplada en el art. 21.6ª -por todas, STS 504/2003-), debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida al estudio de la concurrencia o no de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merecen un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.

Ello nos lleva a estimar la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción como analógica ex artículo 21.7ª del Código Penal.

2. Además, cabe apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas. La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 (art. 21.6ª) ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor. En efecto, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas -las necesarias-, el tiempo empleado para producirlas, y la diligencia en su ejecución, se puede obtener una suerte de cociente.

En el caso, la tramitación del proceso se ha prolongado durante cuatro años desde la fecha de incoación hasta el dictado de la sentencia, debido a vicisitudes procesales no imputables al acusado ni a la complejidad de la causa, lo que hace que el resultado temporal pueda calificarse no de dilación extraordinaria pero sí de indebida simple, que tendrá su oportuno reflejo en el juicio de punibilidad.



QUINTO.- Juicio de punibilidad En cuanto a la pena in concreto a imponer, debemos individualizar circunstancias tanto de contexto como normativas para ponderar el grado de antijuridicidad de la conducta de tráfico. Y para ello deberán tomarse en cuenta distintos factores como, a título de ejemplo, los posibles o concretos destinatarios o las zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, las posibles vinculaciones con grupos organizados, la mayor o menor peligrosidad conocida de la persona que realiza la conducta, o el componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto, ya potencial.

Traído al caso, estimamos que, rebajada en un grado la pena prevista para el injusto típico que nos ocupa por la concurrencia de las dos atenuantes conforme al artículo 66.1.2ª, apreciamos un marcador de antijuridicidad especialmente intenso que nos permite imponer la pena al alza dentro de los límites de la rebaja en grado. Y es que no podemos ignorar que el acusado Adrian se servía de su negocio, en definitiva un establecimiento abierto al público, a cuyo abasto se encontraba la droga gravemente dañina para la salud, con la que aquél traficaba.

Tal circunstancia evidente resulta que no puede ser utilizada para calificar la conducta conforme al subtipo agravado que contempla el artículo 369 y que prevé la imposición de la pena superior en grado para estos casos, en tanto que no ha sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y en este sentido nos hallamos vinculados por el principio acusatorio, pero ello no es óbice para tenerla en cuenta, dentro de los límites del tipo básico degradado, en la tarea puntual de individualizar la pena que nos concierne.

Ello nos lleva a excluir la posibilidad de situarnos en el límite mínimo o en una penalidad intermedia, y a considerar que resulta ajustado a estas concretas circunstancias fijarla en el límite máximo de la pena rebajada en grado, y por tanto en tres años menos un día de prisión, multa de 3.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede asimismo, ex artículo 374 del Código Penal, ordenar la destrucción de la droga incautada para el caso de que no se hubiera procedido ya a ello.



SEXTO.- Costas De conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, y con la precisión que establece el art. 240.2º en cuanto al reparto proporcional de las costas a satisfacer por cada uno de los procesados, si fueren varios, procede imponer al acusado Adrian el pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la mitad restante.

Fallo

La Sala acuerda: 1. Absolver a Agustín del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

2. Condenar a Adrian como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas simples, a la pena de tres años menos un día de prisión, multa de 3.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Se impone al acusado Adrian el pago de la mitad de las costas procesales causadas y se declara de oficio la mitad restante.

4. Ordenamos, en caso de que no se haya procedido, la destrucción de la droga incautada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 25/09/2019