Sentencia Penal Nº 325/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 85/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento Abreviado nº 85/2019
Diligencias Previas 833/2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell
S E N T E N C I A
TRIBUNAL
D. JORDI OBACH MARTÍNEZ
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
En Barcelona, a 14 de julio de 2020.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº
85/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº 833/2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Sabadell
por un presunto delito de estafa atribuido a Mario , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001
de 1975, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ricard Fernández Ribas y defendido en juicio
por la Letrada Dª. Encarna Rodríguez García; y a Macarena , provista de DNI nº NUM002 , representada por
el mismo Procurador y defendido por la misma Letrada. Se ha dirigido la acusación, como responsable civil
subsidiaria, contra la mercantil CONSTRUCCIONES REBIEL, 2005, S.L., representada por el Procurador D. Óscar
Bagán Catalán y defendida por el Letrado D. Ramón Valls Mallofré. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como Magistrado Ponente D. JOSE A. RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 3 de julio de 2020, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas solamente se planteó por la mercantil Rebiel 2005, S.L. la propuesta de prueba documental, consistente en unas fotografías del inmueble objeto de los hechos, que ha sido admitida después de que el resto de las partes no se opusieran a ello.



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó como tales las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248. 249 y 250.1. 5ª del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª del Código Penal; solicitando para cada uno de los acusados las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, así como las costas.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que los acusados, conjunta y solidariamente, indemnicen a Severiano y a Raquel en la cantidad de 177.858,63 euros con los intereses legales correspondientes. En el mismo concepto, solicito la condena, como responsable civil subsidiaria, de la mercantil, CONSTRUCCIONES REBIEL 2005, S.L.



CUARTO.- Por la defensa de los acusados se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución, pero se añadió una calificación alternativa consistente en que concurriría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con la imposición de las penas de seis meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de tres euros, así como que de la indemnización por responsabilidad civil se descontaran las cantidades destinadas a la realización de la obra contratada.



QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Los acusados, Mario y Macarena , eran administradores mancomunados de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES REBIEL 2005, S.L., dedicada a la promoción y realización de obras de construcción, mejora y conservación, en marzo de 2006.

En el ejercicio de dichos cargos, contactaron con los hermanos Severiano y Raquel , que eran propietarios proindiviso del inmueble situado en la CALLE000 , NUM003 - NUM004 de la localidad de Sant Llorenç de Savall. Fruto de los tratos que mantuvieron, llegaron al acuerdo, denominado en el mundo de la promoción inmobiliaria, de llevar a cabo una permuta, es decir, los titulares ceden la titularidad del inmueble al promotor y éste, a cambio de poder construir un edificio con una pluralidad de viviendas (en este caso seis) y poder venderlas, entregaría dos de ellas, junto a dos plazas de aparcamiento, a los cedentes.

Dicho acuerdo se reflejó en un contrato, de fecha 24 de marzo de 2006, titulado 'CONTRATO DE COMPROMISO DE CESIÓN DE FINCA A CAMBIO DE CONSTRUCCIÓN FUTURA', que firmaron los dos propietarios del inmueble, por una parte, y el acusado en nombre de Rebiel 2005, por la otra.

En el Pacto Tercero de dicho contrato, los cedentes, aquí querellantes, autorizan a Rebiel 2005, S.L. para que constituya hipoteca sobre el inmueble o sobre la totalidad del edificio a construir, sin perjuicio de que la sociedad se compromete a que, en el momento de la entrega de las viviendas, dicha garantía hipotecaria esté debidamente cancelada. Como reverso de este pacto, el incumplimiento en la obligación de entrega de los pisos había de operar como condición resolutoria, de manera que los cedentes recuperarían la propiedad del inmueble, incluyendo la parte de la obra realizada.



SEGUNDO.- A efectos de formalizar el contrato referido, los acusados y los aquí querellantes, acudieron el día 19 de enero de 2007 al despacho del Notario Sr. FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, que otorgó escritura pública de un contrato de compraventa del inmueble, en el que los hermanos Severiano Raquel aparecen como vendedores y la entidad Construcciones Rebiel 2005, S.L. como compradora, un contrato simple de compraventa que nada tenía que ver con el contrato que habían firmado meses antes las partes.

Al mismo tiempo, el mismo Notario elevó a escritura pública un contrato de préstamo hipotecario a favor de la entidad bancaria Caisse Regionale de Credit Agricole Mutuel Sud Mediterranée, por valor de 207.000 euros, siendo por tanto deudor hipotecario la sociedad adquirente.

En el acto que presidió el Notario estaban presentes los dos acusados y los dos cedentes-vendedores, además de un representante de la entidad Bancaja y de alguien que se presentó como Abogado, aunque se ignora la identidad de estas personas.

Como consecuencia de ambos contratos, ya constituidos en documentos públicos, la entidad bancaria Bancaja emitió un cheque nominativo por importe de 177.858,63 euros, a favor de Severiano , un cheque que, en el mismo acto y sin salir de la referida Notaría, fue endosado a favor del acusado, quien lo ingresó pocos días después en una cuenta corriente titularidad de Construcciones Rebiel 2005, S.L.

El mismo día 19 de enero de 2007, las mismas partes, es decir, los aquí querellantes por un lado y el acusado por otro lado, firmaron un acta (en un documento con el membrete del Il·lustre Col· legi d'Advocats de Barcelona), en la que se afirma está presente el Notario Sr. FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, que textualmente dice: 'Las partes ratifican la plena vigencia del contrato de permuta firmado el 24 de Marzo de 2006, ratificando el mismo con todos los derechos y obligaciones en él Asumidos (sic); copia del cual se adjunta a la presente acta como copia inseparable de la misma'.



TERCERO.- Tanto los acusados como los hermanos Severiano Raquel salieron de la Notaría con el pleno convencimiento de que habían formalizado ante Notario el CONTRATO DE COMPROMISO DE CESIÓN DE FINCA A CAMBIO DE CONSTRUCCIÓN FUTURA, es decir, sin la más mínima conciencia de que habían firmado un contrato de compraventa.

Finalmente, la obra no pudo realizarse, el préstamo hipotecario no se devolvió por parte de Construcciones Rebiel 2005, S.L., y la entidad bancaria acreedora ejercitó la garantía hipotecaria adjudicándose la titularidad del inmueble. Severiano y Raquel perdieron, por tanto, la propiedad del inmueble, sin que recibieran los dos pisos que debían construirse y sin percibir, tampoco, ninguna cantidad dineraria como vendedores del inmueble.

Fundamentos

PRIMERO.- La tesis acusatoria defendida por el Ministerio Fiscal se fundamenta en una hipótesis incriminatoria muy clara: los acusados contrataron, como compradores de un inmueble, con los perjudicados, que eran vendedores, pero percibieron la cantidad de dinero, más de 177.000 euros, que constituía el precio del bien vendido y que correspondía haber percibido a los vendedores. Para llegar a este resultado (un claro perjuicio para los propietarios del inmueble), la tesis acusatoria considera que los acusados utilizaron la previa construcción de una relación contractual con un contrato de cesión, o de 'permuta', que en realidad no era más que un escenario adecuado para conseguir que los perjudicados realizaran el desplazamiento patrimonial referido, creyendo hacer algo muy diferente a lo que en realidad estaban haciendo.



SEGUNDO.- La acusación califica los hechos, exclusivamente, como un delito de estafa, y sabido es que esta tradicional infracción defraudatoria exige: 1) la realidad de un engaño precedente o concurrente; 2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, 3) la producción con el mismo de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad, 4) la realidad de un desplazamiento patrimonial, 5) un nexo causal entre el engaño del autor y el traspaso patrimonial perjudicial a la víctima, lo que determina que el dolo ha de ser antecedente o concurrente con la dinámica defraudatoria del sujeto activo y 6) un ánimo de lucro.

En tal sentido, el elemento esencial del tipo es el del engaño bastante, porque el autor de la estafa hace creer a la víctima que algo (una situación, un negocio,...) es real cuando no lo es, el autor oculta, manipula, simula para que la víctima actúe sin conocer la realidad de lo que sucede. Es habitual, entonces, que la infracción se cometa en el ámbito propio de lo que se conoce doctrinalmente como ' contrato criminalizado', en el cual es pacífica la jurisprudencia que establece que nos encontramos ante un dolo penal en aquellos supuestos en los que el sujeto activo sabe desde el momento mismo de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor, cosa o dinero recibido, sabiendo en consecuencia que habrá de enriquecerse forzosamente con ello. El ilícito penal se configura así en el disimulo de una de las partes de su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a las que él mismo se obliga, siendo sabedor que la parte contraria -ignorante de su propósito- cumplirá lo pactado y realizará el acto de disposición del que se lucra el otro.

En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica en la forma que señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se desprende la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos, al menos como probada fuera de toda duda razonable.



TERCERO.- Los hechos, el relato de lo sucedido que ha surgido de los instrumentos probatorios practicados en el plenario, no permite confirmar la tesis acusatoria, muy concretamente en relación a la concurrencia de un engaño, de una actividad por parte de los acusados dirigida a manipular la voluntad de los aquí querellantes.

Es preciso establecer algunas premisas fácticas que pueden afirmarse objetivamente, podría decirse que sin controversia: A. Los acusados y los querellantes pactaron un contrato de cesión para realizar una permuta. Ceder un inmueble (la propiedad de un solar) a un promotor para que construya varias viviendas, pudiendo obtener un beneficio económico con su venta, y a cambio recibir dos de aquellas viviendas (con sus respectivos aparcamientos y trasteros).

B. Este pacto o acuerdo lo plasmaron en un contrato privado.

C. Fueron al Notario a instancia de la entidad bancaria que había decidido financiar la obra (Bancaja), que decidió la estrategia jurídico-contractual que debía ejecutarse ante el Notario.

D. Ni los acusados ni los perjudicados tuvieron conciencia de que ante el Notario firmaron un contrato de compraventa.

E. Tanto los acusados como los perjudicados actuaron convencidos de que habían formalizado el primer contrato privado que firmaron, en marzo de 2006, de cesión para permuta.

F. El proceso para la realización de la obra tuvo se inició con varias actuaciones pero se vio paralizado y finalmente se abandonó.

Con estas premisas no es posible confirmar la tesis acusatoria. Pueden desplegarse varios argumentos sobre lo inverosímil de dicha tesis o, al menos sobre la imposibilidad de que concurra base indiciaria suficiente para inferir el desarrollo de un engaño: 1.- Si los que se pretendía era quedarse con el dinero de la financiación (del banco) y no hacer la obra, no tiene sentido hacer un contrato de compraventa que convierte, en el mismo acto, a los acusados en deudores hipotecarios. Podían haberse limitado a formalizar el contrato de cesión, de manera que no aparecían como propietarios frente a la entidad bancaria que financiara la operación (es esto lo que pretendía el acusado: obtener la financiación por la misma viabilidad económica del proyecto). Podría argüirse, entonces, que la opción de la cesión no sería suficiente para que la entidad bancaria viera la financiación garantizada, pero este argumento solamente nos lleva a considerar, como hipótesis prioritaria, que fue esa entidad bancaria la que marcó, la que determinó unilateralmente el instrumento jurídico que debía utilizarse para formalizar la operación. Esta hipótesis, que el Tribunal considera la más plausible de cuantas se pueden plantear, es del todo compatible con esa aseveración que han manifestado con vehemencia, en el plenario, todos los intervinientes, esto es, que no adquirieron conciencia, en la Notaría, de que se estaba firmando un contrato de compraventa.

El Tribunal da total fiabilidad a esa aseveración, y además alcanzando a los acusados, no solamente por el nivel sociocultural que han demostrado tener (insuficiente, sin duda, para la actividad empresarial que pretendían desarrollar) sino por la propia credibilidad que han irradiado los perjudicados cuando han relatado el desarrollo de la 'reunión' en la Notaría.

Es el 'hombre del banco', cuya identidad se ignora, quien aparece como el diseñador de la operación y quien toma las decisiones. Es, sin duda, quien ha decidido que el cheque nominativo vaya a nombre de Severiano y que en el mismo acto se endose a favor de la empresa de los acusados (el cheque lo ha emitido, materialmente, él). Tiene que ser el representante del banco - no puede ser nadie más, salvo que otra persona actúe bajo sus indicaciones - el que hace redactar un acta de 'ratificación' del contrato de cesión de marzo de 2006, y que hace que las partes la firmen, pese a lo evidente de que es 'papel mojado' porque es incompatible, en términos absolutos, con las consecuencias del contrato de compraventa que ha pergeñado. La compraventa, no solamente ha convertido a los acusados en deudores hipotecarios, sino que elimina la validez de la cláusula que salvaguardaba, en el contrato inicial, el válido, el no anulable, la posición de los propietarios del inmueble, es decir, los grandes damnificados en estos hechos, la cláusula que hacía que volvieran a ser propietarios si la obra no llegaba a realizarse del todo. La Sala no puede adquirir certeza objetiva de que fueran los acusados los que decidieron que en la Notaría se firmara un contrato de compraventa, un hecho éste imprescindible para que la tesis acusatoria tenga algún sentido o alguna verosimilitud.

2.- La tesis acusatoria de que los acusados construyen un engaño no es compatible con la actividad acreditada de desarrollo de una parte del proceso de construcción. Así, todos los documentos que aparecen en los folios 93 a 139 de la causa, en gran parte facturas pagadas por Construcciones Rebiel 2005, acreditan que, del dinero ingresado en la cuenta de la sociedad proveniente de la 'compraventa', una parte relevante fue dirigida a la preparación de la construcción de los pisos que constituía el objetivo empresarial manifestado. Es cierto que, en total, no llega ni a la mitad de lo percibido, pero es suficiente para descartar el engaño (no se necesitaba emplear más de cincuenta mil euros).

En este sentido, podría mantenerse la presencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción del entonces vigente artículo 252 del Código Penal, por no haberse destinado el dinero legítimamente percibido al destino determinado contractualmente, pero, ni se dispone de prueba suficiente del destino del resto del dinero percibido, ni tampoco la dimensión básica del principio acusatorio permitiría al Tribunal plantearse la condena desde dicho tipo de apropiación indebida.



CUARTO.- Todo lo anteriormente dicho lleva necesariamente a la necesaria libre absolución de ambos acusados en recta aplicación del principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24-2º de la Constitución Española y que no ha resultado desvirtuado por la actividad probatoria de la acusación.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a 'sensu contario) y arts.

239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mario y a Macarena del delito de estafa del que ha resultado acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas de este juicio.

Igualmente, ABSOLVEMOS a la entidad mercantil, CONSTRUCCIONES REBIEL 2005, S.L. de la responsabilidad civil subsidiaria que se demandaba.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, en el plazo de diez días a partir de su notificación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.