Sentencia Penal Nº 326/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 82/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION QUINTA

Rollo de Apelación núm. 82/09-CH

Procedimiento Abreviado Rápido núm. 327/08

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José María Assalit Vives

D. Enrique Rovira del Canto

D.ª Olga Roige Vilà

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 327/08, Rollo de Apelación núm. 82/09 CH, sobre un delito de robo con intimidación, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona, habiendo sido partes en calidad de apelante el Ministerio Fiscal, habiéndose adherido al recurso la mercantil Caixa del Penedés, representada por el Procurador D. Crlos Testor Ibars y asistido por el Letrado D. Joan Castelló Corbera, y en calidad de apelado D. Secundino , representado por la Procuradora D.ª Belén García Martínez y asistido por la Letrada D.ª Myriam Díez de Diego, siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de julio de 2008 y por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 327/08 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO. Apelada que fue la sentencia por el Ministerio Fiscal y previos los trámites legales, habiéndose opuesto al mismo la parte apelada y adherido la representación procesal de Caixa del Penedés, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 21 de abril de 2009 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la sentencia apelada, a excepción de la expresión "...tras exhibir una navaja..." que se sustituye por la de "...tras mostrar una navaja...".

Fundamentos

I. Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto no se contradigan con los de la presente.

II. Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal "ad quem" para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez "a quo", formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (artículo 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Y ello acontece no sólo entre la fundamentación jurídica y la expresión a modificar en esta alzada de los hechos declarados probados, sino incluso entre la misma y el párrafo segundo de los hechos declarados probados, lo cual ha motivado su modificación en el último de los antecedentes de hecho de la presente resolución.

III.- Y la desestimación del motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en el que pueden unificarse sus distintas alegaciones, en síntesis e indirectamente, por error en la apreciación de la prueba, e infracción del apartado 2 del art. 242 CP , al considerar suficiente la materia probatoria el asumir como probado que el acusado verificó una exhibición y por tanto uso de una navaja susceptible de causar un daño a terceras personas, viene determinada, según se sigue de la lectura no sólo del correcto, extenso y completo primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, sino más aceradamente del segundo, puesto en relación con el acta del juicio oral, por el hecho de que la convicción del Juez "a quo", plasmada en el apartado de hechos probados de la precitada sentencia, tal y como vienen en la presente modificados, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps. 1 y 2 L. 0.P.J. y 741 L.E.Crim.), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim .), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional (S.S.TC. 79/1994, 123/1997 y 155/2002 , entre otras muchas).

Y en concreto de las declaraciones de la propia testigo-víctima del imputado, Sra. Mariana , así como de las manifestaciones de aquél, y que apreciadas con el inestimable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, le merecieron plena credibilidad en orden a la formación de su convicción, coincidiendo coherentemente sus manifestaciones con precedentes obrantes en autos, denotando con ello una persistencia en la afirmación de que el acusado "mostró a la altura de la ventanilla" una navaja y que la misma estaba enfundada en papel de celofán, que no la esgrimió, ni amenazó, ni se acercó ni tocó con ella a nadie, siendo que no pudo recordar ni el tamaño ni el color de la empuñadura, ni el filo de la misma, ni si era automática o manual, ni ninguna de sus características.

Ciertamente respecto de la utilización de la intimidación en la sustracción de autos, y el hecho de que fuera concurrente a un acto de apoderamiento nos encontramos ante la palabra de no sólo de la víctima, sino además de la versión del acusado, mas en modo alguno el que hubiera un uso o utilización material de dicha navaja por parte del mismo, y por ello el Juzgador a quo ha tenido en cuenta para la ponderación de la credibilidad de los referidos testimonios diversos aspectos en los mismos, más propios del único testigo y no de una pluralidad, y razonando debidamente el Juzgador el motivo de sus juicios de valor y la coincidencia y complementariedad de las pruebas y versiones, dándole credibilidad a la versión de las víctimas y de los testigos frente a la del acusado.

Y es precisamente el hecho de no haber intimidado materialmente con el instrumento que portaba en la mano es lo que determina la concreta no aplicación en la utilización de la intimidación, de la agravante del uso de objeto peligroso del art. 242. 2 Cp , tal y como pretende el Ministerio Fiscal en esta alzada, reduciéndose la sanción a la figura del tipo legal correspondiente al apartado 1 de dicho precepto; por lo que la sentencia se ha basado en la prueba practicada, válida y suficiente, sin que sea de apreciar infracción del art. 242.2 CP , por cuanto los hechos eran efectivamente constitutivos de un delito de robo con intimidación, pero no en su modalidad agravada de uso de arma o instrumento peligroso, no apreciándose error alguno en la valoración de las pruebas, y no basándose en definitiva el recurso interpuesto en otro fundamento que la particular y subjetiva lectura probatoria del Ministerio Fiscal recurrente, válida única y exclusivamente como manifestación del legítimo ejercicio del derecho a la defensa de sus intereses, y que, por las razones expresadas en el precedente fundamento de derecho y en este mismo, no puede prevalecer sobre la efectuada por el Juez de lo Penal, objetiva e imparcial, valoración que, por lo hasta aquí razonado, no puede ser revisada por este Tribunal, interpretación cohonestada por la propia jurisprudencia constitucional a partir de la S.TC. Pleno 167/2002 .

IV. Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia apelada así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la L.E.Crim., en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 327/08 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.