Sentencia Penal Nº 326/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1185/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00326/2010

Rollo de Apelación nº 1185/09

Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

J. Oral nº 364/08

DPA 427/2007 del Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid

SENTENCIA Nº 326/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente) MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. JESÚS DE JESÚS SANCHEZ

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 364/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid seguido por delito de lesiones en el ámbito familiar siendo apelante Felipe , parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña . CONSUELO ROMERA VAQUERO

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid se dictó sentencia en fecha tres de junio de 2009 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 02:30 horas, aproximadamente, del día 10 de septiembre de Payaso Fofó de Madrid, el acusado Felipe , que se hallaba ligeramente influenciado por el consumo bebidas alcohólicas, en el curso de una discusión entablada con su pareja sentimental Dª. María Consuelo , propinó a esta última varios golpes en la cara, así como tirones del pelo, arrastrándola por el suelo.".

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y CONDENO al acusado Felipe , en quine concurre la circunstancia atenuante del Código Penal, como autor de un delito de MALTRATO FAMILIAR (Violencia de Género) previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , a la PENA DE PRISION DE SIETE MESES, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE QUINIENTROS METROS a la perjudicada Dª María Consuelo , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE DOS AÑOS y pago de las COSTAS procesales.".

SEGUNDO: Notificada la misma , se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Felipe que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1185/09, se señaló para deliberación y fallo el día de hoy, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por la parte recurrente como primer motivo de apelación vulneración del artículo 24.2 de la Constitución española, al considerar que el referido principio no ha resultado enervado en el acto del juicio oral, alegato que no ha de prosperar .

Así es : señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que ": El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada ".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 según la cual " La "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un "derecho" fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es acusada en un procedimiento penal. Este "derecho" supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el "derecho" fundamental a la "presunción" de "inocencia".

Más recientemente, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de enero de 2007 reseña que "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390-TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4).

Según la sentencia del Tribunal Supremo de de 22 de febrero de 2007 ese Alto Tribunal ha " señalado reiteradamente que la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.".

En el caso que nos ocupa el juzgador de instancia ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente el acusado que hoy apela el día 10 de septiembre de 2007 sobre las 2,30 horas en la Avenida Arroyo del Olivar esquina a Payaso Fofó de esta capital en el transcurso de una discusión con su compañera sentimental agredió a ésta dándole varios golpes en la cara y agarrones del pelo.

Aunque el acusado negó los hechos que se le imputaban y la víctima se acogió a la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la realidad de lo relatado se encuentra suficientemente acreditada para el juez de instancia por la declaración del testigo Segundo que relató que estaba trabajando y vio a un hombre pegando a una mujer, dándole puñetazos y tirones de pelo, teniendo que separarlo de ella hasta que llegó la policía. Considera el magistrado las manifestaciones de dicho testigo objetivas e imparciales pues no conocía ni al acusado ni a la víctima por lo que no puede entenderse tuviera interés alguno en declarar en uno u otro sentido.

Además, el juzgador ha contado con el testimonio de los agentes de la policía local uno de los cuales manifestó que cuando llegaron dos testigos separaban a acusado y víctima y que el primero pretendía agredir a la segunda (nº NUM000 ) mientras que el otro agente (nº NUM001 ) coincidió en tales extremos manifestando además que la mujer tenía los pómulos enrojecidos.

El juez "a quo", por tanto ,dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las referidas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al considerar el juzgador como fiable y veraz el testimonio referido no infringe principio constitucional ni norma alguna y no se apreciándose en las conclusiones del juzgador error o incongruencia que pueda justificar una alteración en sus conclusiones, ha de ser ratificado el relato de Hechos Probados de la sentencia impugnada.

SEGUNDO: :Discrepa también el apelante el recurrente de la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de embriaguez, propugnando su estimación en esta instancia, pretensión que no ha de tener acogida.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 "En el vigente Código Penal no aparece la "embriaguez" como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual (STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la "embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, (STS nº 60/2002, de 28 de enero ).".

Pero continúa diciendo esta resolución "En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.".

A la vista de la doctrina reseñada, ha de llegarse a la conclusión de que en el caso presente en absoluto han sido cumplimentadas las exigencias reseñadas, ya que solo se ha contado con el testimonio de de lo testigos ( Segundo y los agentes de la policía local que intervinieron en las diligencias ) que manifestaron que, efectivamente, el acusado presentaba signos de encontrase bajo la influencia del alcohol, lo que motivó la apreciación por el juez " a quo" de la atenuante analógica de embriaguez , pero no habiéndose acreditado ni la cantidad ni calidad de la posible ingesta de alcohol realizada por el recurrente, no existiendo, tampoco informe médico alguno del que pueda inferirse que las capacidades de entender y/o querer del acusado se encontrasen gravemente alteradas en el momento de la comisión de los hechos a que este procedimiento se contrae, habiendo de hacerse mención, junto a la expuesta, a la doctrina jurisprudencial que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ), extremos que en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa, lo que ha de conducir, como se ha enunciado a desestimar en este punto las pretensiones del recurrente.

TERCERO: No obstante lo indicado en el anterior Fundamento Jurídico solicitando el apelante de forma subsidiaria la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión, tal extremo ha de tener acogida.

Así es: la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo de forma reiterada y constante la relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la Ley .Orgánica 11/03, de 29 de septiembre , constituía un imperativo legal expreso de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.1 de dicho texto legal (así, sentencias . de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002 , entre otras). Además, también ha establecido el Alto Tribunal de forma reiterada que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena esto es, la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del delincuente consten suficientemente explicitados en la sentencia.

La referida garantía de motivación tiene como última finalidad la interdicción de la arbitrariedad, pues mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (así, sentencias del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de mayo; 22/1994, de 27 de enero; 184/1995, de 12 de diciembre; 47/1998, de 2 de marzo; 139/2000, de 29 de mayo ).

En el caso que nos ocupa, en la sentencia de instancia se ha omitido cualquier razonamiento individualizador de la pena, si bien se procede a imponer una superior al mínimo legal razón por la cual, dado que la referida falta de motivación no podrá provocar una nulidad de la sentencia que seria consecuencia de tal carencia por no estar solicitada por el recurrente , de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , habrá de accederse las pretensiones del apelante sustituyendo las penas impuestas al acusado por las mínimas de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y sustituyendo el plazo de las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el de un año y un día y la de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima (a la que nos referiremos en el Fundamento Jurídico siguiente) por el tiempo de un año y seis meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos relativos a dicha condena.

CUARTO: Muestra, finalmente, el recurrente su disconformidad con la imposición de la pena de alejamiento de la víctima que se impone al acusado en la sentencia de instancia, aduciendo la no obligatoriedad de dicha imposición y muy especialmente que no fue solicitada por la perjudicada, alegato que no ha de ser acogido.

Así es: desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003 , la pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima o de residir o acudir al lugar de residencia de ésta resulta de imposición preceptiva en aquellos casos en que, como el que nos ocupa, el sujeto pasivo del delito sea una de las personas enumeradas en el artículo 57.2 del Código Penal esto es, quien sea o haya sido cónyuge, persona ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, ascendiente o descendiente, etc ...y ello con independencia de la voluntad del penado y de la víctima. Ante este carácter imperativo de esta pena accesoria, los órganos judiciales no pueden modificar, anular ni dejar sin efecto la misma ni siquiera en aquellos casos en que la víctima haya decidido seguir viviendo con su agresor.

Como indica Baldomero en su artículo "El carácter imperativo de la prohibición de aproximarse a la víctima (57,2 CP): su aplicación en los supuestos de reconciliación entre víctima y condenado"( Foro abierto; Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 4) el carácter imperativo de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima que establece el artículo. 57.2 del Código Penal y la posibilidad de que esta imposición implique una merma en los derechos no sólo del condenado, sino también de la víctima, nos llevaría, irremisiblemente, a un debate doctrinal en el que entraría en juego el derecho del Estado a definir los delitos y a determinar y ejecutar las penas, el carácter subsidiario del Derecho Penal, y la necesidad del estado social a intervenir en esferas tan íntimas, como son las familiares, cuando se quebrantan los derechos individuales básicos que afectan a la vida, la integridad física y moral o la libertad.

También llama la atención que esta cuestión se suscite en el caso de estas penas accesorias, y no en cualquier otra clase de pena, cuando la imposición y ejecución de una pena de prisión, supone para el penado una privación del derecho fundamental a la libertad (art. 17 CE ) afecta el derecho de la víctima a comunicar con el penado. Cuando se trata de penas privativas de libertad no se plantea qué limitación de derechos puede tener esta pena para la víctima, sino que pensamos en el carácter retributivo -en sentido jurídico- de la pena, y en los fines de prevención especial y general de la misma, sin embargo en la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, cuyo fundamento radica precisamente en la necesidad de proteger a la misma, surge el debate sobre la limitación de los derechos de ésta, debiéndose recordar que como recuerda el Tribunal Supremo (sentencia de 26 de septiembre de 2005 ) con carácter general es evidente que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado o de un tercero, aunque fuere la víctima

QUINTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Felipe contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, sustituyendo la pena privativa de libertad impuesta al acusado/apelante por la de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, sustituyendo el plazo de las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el de un año y un día y el de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima por el tiempo de un año y seis meses manteniendo el resto de los pronunciamientos relativos a dicha condena.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.